裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第846號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第846號上訴人即被告 鍾明軒 選任辯護人 黃光宇 律師（法律扶助）（原選任辯護人 柳聰賢 律師已於民國102年9月11日解除委任）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第436號中華民國102年（原判決誤載為101年）6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵緝字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾明軒明知經毒品危害防制條例第2條第2項第3款列為第三級毒品之愷他命，係列管之毒品，不得非法逾量持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先後按附表編號⒈至編號⒊所示時間、地點、內容及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予 鄭基彬 共3次。嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報向臺灣屏東地方法院聲請核發100年度聲監字第57號通訊監察書執行通訊監察後，循線查悉上情。
二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局第六二岸巡大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人鄭基彬於警詢中之陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人鄭基彬於警詢中之陳述，既經被告之辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，則渠等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告鍾明軒（下稱被告）於本院審理時，就其前揭於附表編號⒈、⒉、⒊所示時地，曾經分別與鄭基彬相約見面，並交付第三級毒品愷他命之事實，固均坦承不諱，然矢口否認有公訴意旨指訴之販賣第三級毒品犯行，辯稱：「我沒有要販賣給他，我們相約見面後，他叫我去幫他拿，我去向『 阿偉 』拿回來之後，才交給他。」、「我不了解他為何跟『阿偉』拿，好像鄭基彬有欠『阿偉』錢，他才不敢直接出面向『阿偉』買，所以才託我出面。」、「他沒有拿錢給我。」、「他告訴我，他會直接把錢交給我拿給他那些愷他命來源的人，該人叫做『阿偉』，真實姓名不知道。
」（本院卷第85頁反面）云云，然其犯行仍得以證明如下：
㈠相約見面暨交付毒品部分：
被告鍾明軒於附表編號⒈、⒉、⒊所示時地，分別以其所有並配掛其借用祖母 張美佐 妹名義申請之門號0000000000號行動電話手機，接受鄭基彬持配掛門號0000000000號行動電話來電邀約後，旋即依約前往各該地點會面，並均由被告鍾明軒將愷他命交付予鄭基彬之事實，除據被告鍾明軒於本院審理時供述如上，並於偵查中自承於案發期間所持行動電話，係借用其祖母張 美佐妹 名義申請之門號等情（臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵緝字第8號案卷〔下稱偵卷〕第40頁）外，業據證人鄭基彬於偵查中及本院審理時到庭證述綦詳，復有內容記載行動電話0000000000號門號之申請名義人，為戶籍地址、帳單地址均與被告前開陳報住所相同之人「 張美佐美 」（身分證號與 張美佐妹 相符，於此應係姓名誤寫）之通聯調閱查詢單（臺灣屏東地方法院檢察署100年度聲拘字第57號〔下稱聲拘卷〕第20頁）、記載通話雙方相約見面過程對話，內容各如附表所示之通訊監察譯文4筆在卷可稽，堪信為真。
㈡收受價金部分：
⒈被告鍾明軒如附表編號⒈、⒉、⒊所示各次與鄭基彬相約
會面之目的及進行之內容，均為販賣並交付愷他命予鄭基彬，並均親自收得鄭基彬交付之各筆價金；及2人除因交易毒品外，平常均無聯絡等情，業據證人鄭基彬於偵查中及本院審理時，均到庭證述不移（偵卷第33頁、第34頁、本院卷第
113頁反面、第114頁），首堪為證。⒉訊據被告鍾明軒就其前開各次將愷他命毒品交付予證人鄭基
彬之事實，雖否認曾經收取價金，亦否認有參與販賣毒品之行為云云，然姑不論被告鍾明軒於原審審理時，既自承平日與證人鄭基彬很少往來接觸，交情還好（原審卷第50頁、第
124頁反面），2人間初已無仇隙可言，而證人鄭基彬苟因自己涉犯毒品案件，為求適用供出來源得以減輕其刑之規定而出首指述，則其經被告鍾明軒自承交付毒品即足已達成目的，亦無甘冒偽證重罪而妄加金錢交付情節以誣陷被告之動機及實益，所言自堪憑信。
⒊反觀被告鍾明軒既自承交付愷他命予證人鄭基彬，以該等毒
品既為政府嚴加查緝列管之毒物，得來不易，黑市交易價格高昂，若無特殊例外之原因，一般原無無償贈與他人之理，要屬常識，況被告鍾明軒既非智慮異常，甚且自承與證人鄭基彬之交情尚淺，已如前述，是基此社會互動及人性本能常態，除有其他積極事證可為相反之認定者外，就其因交付上開毒品而獲有對價之事實，亦堪充佐憑。
⒋況依附表所示通訊監察譯文內容，其與證人鄭基彬雖交情
淺薄，惟如附表編號⒈、⒉、⒊所示各次會面之背景情節，卻均為相約專程一見，甚至不乏另有要事而仍勉力安排、等候者，既與因交情深厚並偶然相遇而盛情分享之情節迥然有異，苟非有利可圖，豈有如此捨己為人，甘冒持有並交付毒品風險，而專程為此交情泛泛之人提供服務之理，是此部分事證，復可佐憑。
⒌此外，被告鍾明軒前開於本院審理時，為求營造其以毒品交
付，非關自身利害之情境，雖刻意建構實際與證人鄭基彬交易係另有他人之說，以為其無謂付出毒品卻未得利益之合情解釋，然苟如其言，則證人鄭基彬既因積欠「阿偉」債務，不敢出面購毒，乃要求被告代為面對，則「阿偉」對於既有之欠款，尚且因鄭基彬刻意迴避而苦於無從收取，豈有再供賒欠毒品並交他人代轉，徒然擴大呆帳規模，猶增添中人轉手風險之理，遑論鄭基彬果因前開事由而刻意迴避在先，又豈有如被告鍾明軒所辯，另於嗣後仍自行出面並付清款項之理，是被告此部分說詞，顯與事理不符，無從採信，遑論其此部分所辯，亦與其原審審理時，時而辯稱：「我只是告訴他們（鄭基彬等人）哪裏可以買的到，是他們自己去向賣家買的。」（原審卷第70頁），時又辯稱：「我沒有幫鄭基彬拿過愷他命，我曾經與他一起去跟別人拿過愷他命」（原審卷第153頁反面）云云，均相矛盾，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢論證結構之論述：
按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證販毒者之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院101年度臺上字第2331號判決參照）。如上所述，被告鍾明軒於附表編號⒈、⒉、⒊所示時地，先後3次販賣愷他命，並交付毒品及親收價金，除據證人鄭基彬於偵查中及本院審理時，提出堪可憑信之證詞，就其全部犯罪事實證述如上（如前開㈡⒈、㈡⒉部分所示）外，並有：⑴被告鍾明軒就其中關於相約見面並交付毒品部分之積極事實，及關於2人交情與平日互動關係等背景事實部分，本於自由意志而分別在本院及原審審理時供述在卷（如前開㈠、㈡⒉部分所示）；⑵卷附如附表所示內容之通訊監察紀錄，就2人於各該案發前，相互聯繫、協調見面事宜及態度表現等相關背景事實部分，呈現在卷（如前開㈡⒋部分所示）；⑶依社會互動及人性本能常態，不至全無金錢利益或其他特殊緣由而為交情淺薄之人，付出個人高額財產利益，並冒自身風險而提供不法內容服務或作為之基本社會常識，其存在並無從為被告鍾明軒提出辯解之消極內容事實所消滅之客觀事實（如前開㈡⒊、㈡⒋、㈡⒌部分所示）等事證，資為補強。
㈣關於通訊監察相關證據要求之論述：
被告之辯護人於本院審理時，雖略以卷附內容如附表所示被告鍾明軒與證人鄭基彬對話情形之通訊監察譯文中，均無涉及販賣毒品交易之具體內容，依一般實務見解，顯無可資認定並成立販賣毒品罪名之條件等情，為被告提出辯護。惟按人民之秘密通訊自由乃憲法保障之基本人權，非依法律明文規定，不得干預、限制，國家因偵查犯罪之理由，對於人民實施通訊監察，依法除須具備所涉為特定犯罪、並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關等要件外，猶須限於有不能或難以其他方法蒐集或調查證據之情形者，方得為之，此觀通訊保障及監察法第
5條第1項等規定意旨自明，亦即所謂國家就犯罪偵查及刑罰權實現之「最後手段」，而非「必要手段」，依此原則，為國家司法機關之法院於審理案件時，自應本於對現有合法證據之調查，並依相關證據法則判斷為之，原無從、亦不得指定以通訊監察紀錄為認定並證明犯罪事實所必備之證據方法，遑論能進一步要求其具體實施監察所探取之內容範圍及程度，茲本件經合法實施通訊監察所得內容，雖無具體涉及販賣毒品構成要件行為之情節，然依前述，究不影響本院依其具體呈現內容情節，而依法審究調查並認定事實職權之行使，附此敘明。
㈤主觀意圖部分：
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品愷他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸販賣毒品之利得，除坦承價量俱臻明確外，委難查得實情，然毒品愷他命之量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下，均係以牟利為其誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除有其他積極事證可認於個案中，確另基於特殊非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告鍾明軒為本案附表各編號所示販賣愷他命之犯行，均已經調查屬實，詳如上述，雖均未察知各該次販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知被告獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，斟酌被告所涉販賣前開毒品犯罪之刑罰甚重，倘於買賣之過程中無利可圖，自無須甘冒觸犯刑罰之高度風險，親自為無甚交情之購毒者奔走送交毒品，並考量社會大眾均知買賣毒品愷他命係非法行為之客觀社會環境，及本案並無跡證可認被告鍾明軒係按同一價量委買或轉售之情，堪認被告鍾明軒交付毒品愷他命予證人鄭基彬並分別收取如附表各編號所示價金，均係基於營利之意圖所為。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告鍾明軒基於販賣第三級
毒品以營利之犯意，而為附表編號⒈、⒉、⒊所示販賣愷他命之犯行，均堪認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法逾量持有或販賣。核被告鍾明軒如附表編號⒈、⒉、⒊所示行為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。其各次因販賣而持有愷他命之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有該等毒品純質淨重達20公克以上者，方有刑罰之明文，而被告鍾明軒各次販賣與鄭基彬之愷他命數量，雖無證據可資認定，然其本件販賣鄭基彬愷他命3次，均為鄭基彬供自己施用，已經證人鄭基彬於軍事檢察署檢察官偵查時證述在卷（國防部南部地方軍事法院檢察署100.5.7偵字第110號案卷第25頁反面），又觀其販賣之價格亦僅數百元，衡諸常情，其數量應屬甚微，依卷內既有事證，復無可資證明其因本件犯行而持有之愷他命，已達純質淨重超過20公克之程度，尚無因持有該等毒品犯罪而與前開論罪部分成立吸收犯之可言，附此敘明。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告鍾明軒前開3次販賣第三級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
三、上訴論斷部分：原審認為被告鍾明軒罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項規定，並審酌被告明知第三級毒品愷他命於國內非常氾濫，對社會深具危害，且被告正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而販賣毒品與鄭基彬，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新售出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，所生危害不小，而無從寬貸，復審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害，犯後亦始終否認犯行，犯後態度欠佳等一切情狀，認檢察官對被告具體求處應執行有期徒刑5年6月，稍屬過輕，爰各量處有期徒刑6年，並定其應執行刑有期徒刑9年，另敘明未扣案門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張）為被告鍾明軒之祖母張美佐妹所申請，而由被告鍾明軒所持用，且係分別供被告聯絡如附表編號⒈至編號⒊所示販賣第三級毒品愷他命所用之工具，並均為被告所有，雖該等行動電話（含SIM卡）未扣案，惟無證據證明已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別於附表編號⒈、⒉、⒊各次販賣第三級毒品犯行之各該罪刑項下宣告沒收之；又被告如附表編號⒈、⒉、⒊所示之上開販賣毒品所得，雖均未據扣案，各併於被告各次販賣第三級毒品罪主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償等語，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執前開情詞否認犯罪，空言指稱原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
叁、另被告鍾明軒被訴販賣第三級毒品予 潘郁雅 （即起訴書附表
編號⒈）部分，經原審為無罪判決後，因未據檢察官上訴而先行確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中華民國103年1月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月8日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬───┬───────┬──────────────────────┐│編│購毒者│時間／地點│犯罪事實││號││││├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│⒈│鄭基彬│100年2月16日│鍾明軒於左列時間，以其所有並配掛其借用祖母張││││晚間9時5分│美佐妹名義申請之門號0000000000號行動電話手機││││－－－－－－－│，接受鄭基彬持配掛門號0000000000號行動電話來││││屏東縣內埔鄉農│電洽購第三級毒品愷他命，旋相約前往左列地點，││││會附近某處│以新臺幣400元之代價販賣第三級毒品愷他命1包│││││予鄭基彬，並完成銀貨交付。││├───┴───────┴──────────────────────┤││【原審諭知主文】│││鍾明軒販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案配掛門號00000000│││二六號之行動電話含門號卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│││，以其財產抵償之。│├─┴──────────────────────────────────┤├─┬───┬───────┬──────────────────────┤│編│購毒者│時間／地點│犯罪事實││號││││├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│⒉│鄭基彬│100年2月17日│鍾明軒於左列時間，以其所有並配掛其借用祖母張││││中午12時39分│美佐妹名義申請之門號0000000000號行動電話手機││││－－－－－－－│，接受鄭基彬持配掛門號0000000000號行動電話來││││屏東縣內埔鄉一│電洽購第三級毒品愷他命，旋相約前往左列地點，││││帶某處│以新臺幣400元之代價販賣第三級毒品愷他命1包│││││予鄭基彬，並完成銀貨交付。││├───┴───────┴──────────────────────┤││【原審諭知主文】│││鍾明軒販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案配掛門號00000000│││二六號之行動電話含門號卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│││，以其財產抵償之。│├─┴──────────────────────────────────┤├─┬───┬───────┬──────────────────────┤│編│購毒者│時間／地點│犯罪事實││號││││├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│⒊│鄭基彬│100年2月17日│鍾明軒於左列時間，以其所有並配掛其借用祖母張││││晚間11時37分│美佐妹名義申請之門號0000000000號行動電話手機││││－－－－－－－│，接受鄭基彬持配掛門號0000000000號行動電話來││││屏東縣內埔鄉媽│電洽購第三級毒品愷他命，旋相約前往左列地點，││││祖廟附近榕樹下│以新臺幣400元之代價販賣第三級毒品愷他命1包│││││予鄭基彬，並完成銀貨交付。││├───┴───────┴──────────────────────┤││【原審諭知主文】│││鍾明軒販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案配掛門號00000000│││二六號之行動電話含門號卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│││，以其財產抵償之。│└─┴──────────────────────────────────┘【附表】（本案相關之通訊監察譯文一覽表）┌───┬────────────────────────────┐│編號│通訊監察譯文內容│├───┼────────────────────────────┤│㈠│被告鍾明軒（0000000000）與證人鄭基彬（0000000000）之行動││（對應│電話監聽譯文。││附表│（A：被告鍾明軒／B：證人鄭基彬）││編號⒈│時間：100年2月16日晚間9時5分││之犯罪│A：你到哪裏了？││事實）│B：85│││A：你到那個，我在農會│││B：好！那個農會│├───┼────────────────────────────┤│㈡│被告鍾明軒（0000000000）與證人鄭基彬（0000000000）之行動││（對應│電話監聽譯文。││附表│（A：被告鍾明軒／B：證人鄭基彬）││編號⒉│時間：100年2月17日中午12時39分││之犯罪│A：你在哪裏啊？││事實）│B：一樣啊│││A：好，OK│├───┼────────────────────────────┤│㈢│被告鍾明軒（0000000000）與證人鄭基彬（0000000000）之行動││（對應│電話監聽譯文。││附表│（A：被告鍾明軒／B：證人鄭基彬）││編號⒊│⑴時間：100年2月17日晚間11時31分││之犯罪│A：一樣，你在哪裏││事實）│B：我叫我朋友過去│││A：多久│││B：很快│││A：你們在 老埤 要過來│││B：對！還是你要下來，我現在趕著出去，很趕│││A：我也很趕│││B：你要去哪裏│││A：我要去找人，所以我才問你會不會很快│││B：我叫他快一點│││A：我在媽祖廟等你好不好│││B：好OK││├────────────────────────────┤││⑵時間：100年2月17日晚間11時37分│││B：哥，我到了│││A：哪有看到│││B：我快到了，你等我一下，我在那個，我已經快到了，你在哪│││裏？│││A：環球那邊的樹那裏嗎？一個小樹，一個榕樹│││B：你說榕樹下後面喔，賣黑輪的│││A：賣黑輪│││B：我現在在賣黑輪這邊│││A：好│└───┴────────────────────────────┘