臺灣高等法院95年度上訴字第4729號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4729號刑事判決

裁判日期：民國96年07月12日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4729號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人己○○即被告指定辯護人義務辯護人呂翊丞律師被告甲○○指定辯護人義務辯護人 林宇文 律師被告乙○○指定辯護人義務辯護人 張漢榮 律師被告戊○○指定辯護人義務辯護人 侯傑中 律師被告丙○○
號5樓指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院九十五年度訴字第四０一號，中華民國九十五年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決甲○○、己○○、乙○○、戊○○、丙○○共同傷害及被告甲○○定執行刑部分均撤銷。
甲○○、己○○、乙○○成年人與少年共同連續重傷害未遂，甲○○處有期徒刑叁年肆月、己○○、乙○○各處有期徒刑叁年，扣案之刀子 玖支 、球棒壹支均沒收。
戊○○、丙○○共同連續重傷害未遂，各處有期徒刑貳年捌月，扣案之刀子玖支、球棒壹支均沒收。
事實
一、緣甲○○因友人先前遭壬○○等人毆打而生有怨隙，於民國九十五年三月十九日下午二時許，與乙○○、己○○（原名 謝政賢 ）在基隆市廟口吃飯時，得知壬○○與友人在基隆市○○路○○○號吉祥大樓前聚集，甲○○遂指示己○○以電話聯絡戊○○找人並帶刀前往，欲伺機糾眾報復，戊○○旋即以電話分別聯絡、丙○○、癸○○（原名子○○，本院另案審理中）、少年丑○○（民國000年0月00日生）、真實姓名年籍不詳綽號「 小光頭 」、「黑雞」、「黑蛇」等人，一同前往渠等經常聚集之基隆市○○路○○○巷之「策略網咖」樓下集合，戊○○、癸○○分別帶開山刀、西瓜刀九支及球棒一支帶往「策略網咖」，並由戊○○將刀、棒分予到場之丙○○等十餘人收持，甲○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○、少年丑○○、真實姓名年籍不詳綽號「小光頭」、「黑雞」、「黑蛇」等人，均明知以開山刀、西瓜刀等大型刀械朝人揮砍，極易造成不治或難治之重傷害後果，竟仍共同基於重傷害之概括犯意聯絡，於同日下午四時許，分別前往基隆市公車循環站集合。到達後，再由己○○、甲○○及乙○○帶領下，分持刀械、球棒，並戴上口罩，步行至吉祥大樓前，見壬○○及友人辛○○、庚○○、綽號「天降」等人在該處聚集聊天，甲○○要「大家把傢伙拿出來」並續率眾驅步向前，靠近時甲○○即喊「砍」，乙○○亦應和喊：「靠近就ㄆㄨ（台語，砍）」後，大夥即舉刀向前追砍，戊○○先追至，以西瓜刀朝向壬○○揮砍，壬○○情急舉手抵擋，餘庚○○、辛○○等人見狀，即分頭逃避，戊○○等人亦即分頭追砍。辛○○逃往麥當勞方向，然至彰化銀行前仍遭戊○○、癸○○、丙○○、丑○○及「黑蛇」等人則持刀追至揮砍，造成辛○○受有左膝外側韌帶斷裂、左手伸指肌肌腱斷裂、出血性休克、頭皮及鼻部撕裂傷、右肩、背部、右肘、右手、右大腿、右小腿、左臂、左大腿、左小腿等多處撕裂傷，多處深及肌肉及骨膜等傷害，幸經及時送醫診治復健，未致重傷結果。壬○○往愛三路方向逃跑，仍遭「小光頭」、「黑雞」追砍手部受傷、庚○○則往循環站方向逃避，嗣亦受有頭部外傷等傷害。隨後甲○○等人即分頭逃逸，於同日下午五時許，戊○○等人回至癸○○住處集合，並將刀械上血跡洗淨，嗣由戊○○將之攜往寅○○經營之洪威洗車場藏放，嗣經警循線追查，於洪威洗車場扣得戊○○及癸○○所有供本案犯罪所用之刀械九把及棒球棒一支，因而查獲。
二、案經告訴人辛○○訴由基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為証據。」又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為証據。」刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。本案被告甲○○、己○○、乙○○、戊○○、丙○○於警、偵訊之自白，被告俱未提出有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不正之方法，或有何顯有不可信之情況，參以與渠等嗣於法院之陳述，大致相符，應有証據能力。另被告乙○○、戊○○、丙○○於警詢、偵查中本於被告身分所為之陳述，對其他被告雖屬於被告以外之人審判外之陳述，惟業經於原審審理中以證人身分到庭陳述，並個別經檢察官、及其餘四名被告之辯護人交互詰問，已充分保障被告對於共同被告之對質詰問權，依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋，及最高法院九十四年度臺上字第一七七六號裁判意旨，則渠等於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料。經查：證人庚○○、辛○○、壬○○、卯○○、丁○○分別於警詢所為之陳述，雖未經具結擔保，然其內容實與渠等於檢察官偵查中或本院審理中之所證或所供相若，亦未見司法警察有何違法取供之情事，另庚○○、辛○○、壬○○、丁○○於偵查中所為之陳述，則均具結在卷，此有結文在卷可考，且陳述內容具體明確，案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，故均應認具有證據能力。
乙、本案實體部分：
一、訊據被告甲○○、己○○、乙○○、戊○○、丙○○固坦承於九十五年三月十九日下午四時許在案發現場，惟均矢口否認有共同砍傷辛○○犯行，被告甲○○、乙○○均辯稱：案發當天下午，本來與己○○三人在廟口吃東西，後來己○○打電話連絡戊○○找人與壬○○吵架後，就先離開，渠二人擔心己○○出事，在得知己○○在吉祥大樓，才過去看看，到場後，看到雙方吵架，接著就打起來，渠未動手，亦未指揮云云；被告己○○亦辯稱：確有約戊○○帶人至吉祥大樓，然到場後，是壬○○罵戊○○三字經，雙方打起來，其未動手云云；被告戊○○則辯稱：是日係接獲己○○電話，要其找人帶刀去，其找癸○○、丙○○等人一起帶刀前往吉祥大樓，雙方打起來時，其雖有持刀跟著追跑至麥當勞前，但並未砍任何人云云；被告丙○○辯稱：是日係癸○○告知己○○要與人吵架，遂帶其去策略網咖集合拿刀，快到吉祥大樓時，雙方即已追打起來，其有帶刀但沒拿出來，亦未追人云云。
二、經查，本案係甲○○、己○○、乙○○三人於得知壬○○等人在吉祥大樓聚集，而由甲○○指示己○○以電話聯繫戊○○備刀械前往吉祥大樓尋仇，而由戊○○亦轉知癸○○等人攜刀先至策略網咖會合及分配刀械，再行前往吉祥大樓現場一節，業據乙○○供承：「是甲○○叫己○○打電話叫戊○○聯絡的」、「由己○○以電話聯絡戊○○，要戊○○去聯絡其他的人及準備傢伙」（他字三四三卷第三頁第九行、第四頁）；、己○○供承：「甲○○要我打電話叫戊○○找一些人來幫忙」（他字三四九卷第三頁）、、戊○○供承：「當天下午己○○打電話幫忙叫人」、「是己○○打電話叫我找一些人去，並要我帶刀防身，我找癸○○去，因他有很多刀子，他有帶去」、「是己○○打電話給我，叫我多找一些人，還要帶傢伙來打架」（他字三二０卷第三頁、第廿八頁、原審卷㈠第八十四頁、第二二三頁、原審卷㈡第九頁）等情一致，是本案係由被告甲○○、己○○、乙○○糾眾攜械前往可堪認定。又戊○○即聯絡小光頭、丙○○、癸○○，小光頭又聯絡「黑雞」、「黑蛇」、少年劉０威等人均先至策略網咖集合，並由戊○○分刀械予在場集合之人收持前往吉號祥大樓等情，亦據戊○○（原審卷㈠第八十四頁）、丙○○（同上卷第第八頁、偵一六一三卷第五九～六一頁）、癸○○（聲拘卷第三～七頁）、劉０威（同上偵卷第一六七～一七三頁）均供証相符。
三、再查，於吉祥大樓追砍現場，除被告甲○○、己○○、乙○○未攜刀外，餘均攜刀械，及現場係由甲○○指揮、發號施令喊「砍」，被告己○○供稱：「現場是甲○○指揮，過去之後，甲○○大喊一聲「砍」，大家就聽他指揮砍人」、「一起走到吉祥大樓，朱就對他們說砍，他們就一起衝過去砍對方」（他三四九卷第四頁警訊筆錄、第十五頁偵查筆錄）。乙○○供稱：「由甲○○帶頭走向吉祥大樓找壬○○他們理論」、「走向吉祥大樓途中，有聽到甲○○要大家把傢伙拿出來，大家就衝過去砍對方」（他三四三卷第三頁警訊筆錄、第十六頁偵查筆錄）。丙○○供稱：「大家都拿刀，等甲○○現場號令砍大家就砍」（偵一六一三卷第六０頁筆錄）。及証人劉０威証陳：「先約在策略網咖拿刀後前往循環站，甲○○等三人就帶我們直接走過去砍他們，不知他們三人中哪一個，只知道他們要我們一過去就砍」（偵一六一三卷第一七二頁筆錄）。而被害人辛○○稱有聽人說「靠近就砍」，辰○○及壬○○均稱聽乙○○喊「靠近就ㄆㄨ（台語，砍）」，証人卯○○亦証稱：有聽甲○○說：「看到都砍」，旋對方即抽刀對渠追砍等情大致相符，是被告甲○○、己○○、乙○○雖於現場未攜刀追砍，然本案自始即由渠三人糾眾持刀械集結報復，並於現場指揮號令，則渠三人辯稱未持刀動手追砍，本案與渠無涉云云，即無足採。
四、又查，本案係被告戊○○先持刀砍向壬○○，嗣並與丙○○追砍辛○○一節，業據被告甲○○稱：戊○○先持刀追砍對方，他揮刀後，現場亂成一團；戊○○拿刀追砍壬○○（偵一六一三卷第十頁、原審卷㈠第八十二頁）。己○○稱：戊○○拿一支大的刀子追殺壬○○、游有拿刀砍人，另一個動手的是丙○○（他三四九卷第四頁、偵一六一三卷第廿頁、第一三二頁）。乙○○稱：有看到戊○○、丙○○跟一票人過去，拿刀追砍對方的人（原審卷㈠第八頁）。而戊○○及丙○○先亦分別坦承有拿刀先砍壬○○及嗣追砍辛○○，復與壬○○、辛○○指証情節相符，是渠二人嗣後翻稱有持刀但未追砍云云，顯與事實不符，要無足採。
五、是本案既由甲○○、己○○、乙○○糾眾備刀械聚集復仇在先，戊○○等人旋應電召前往，並先至策略網咖聚集、分配領取刀械並持往現場聽令追砍，是現場既均見夥同者眾復又分持大型刀械，一動手對人體揮砍，有對人身致不治或難治之重傷害結果，當為渠等所預見，惟渠等仍聽令追砍，當均具重傷害之犯意聯絡，可堪認定。至渠等與被害人雖有因友人遭毆打之嫌隙，然尚無深仇大恨，非至對方於死地不可之殺人犯意，且觀諸本案被害人傷情，辛○○受有左膝外側韌帶斷裂、左手伸指肌肌腱斷裂、出血性休克、頭皮及鼻部撕裂傷、右肩、背部、右肘、右手、右大腿、右小腿、左臂、左大腿、左小腿等多處撕裂傷，多處深及肌肉及骨膜等傷害；壬○○手部受傷、庚○○則受有頭部外傷等傷害，被告等與共犯少年多係朝被害人身體四肢攻擊，況嗣在無人阻止之情形下，自行罷手未再追砍被害人。準此，應可認定被告等尚無殺人之犯意。 又渠 等分別利用各追砍者達其重傷害之目的而為行為分擔，則有無持刀、持刀有無追砍或所追砍對象是否致重傷，均無解各行為人之責，是被告甲○○、乙○○、己○○各辯稱未持刀追砍，亦無解渠三人重傷害之主觀故意及客觀行為分擔之責。此外，本案查扣刀械九支及棒球棒一支，業據被告戊○○、癸○○、己○○、丙○○、劉０威分別供証確是本案追砍被害人所用及為戊○○與癸○○所有足資佐証，而傷勢較重之被害人辛○○所受傷情，亦有行政院衛生署基隆醫院病歷及驗傷診斷書各一件在卷可按，辛○○並至本院 陳明 左膝外側韌帶斷裂及左手肌腱斷裂部分，雖無法久蹲及左手出力無法像原來那麼大，然對行走及蹲下及左手功能無礙，是未致機能喪失或有不治或難治之重傷害結果，是被告等重傷害犯行僅止於未遂，亦可堪認定，本案事証既均明確，自應對被告依法論科。
六、是核被告甲○○、己○○、乙○○、戊○○、丙○○等五人所為，均係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪，公訴意旨認係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪，如前所述，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。本案被告行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其中：㈠刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，然與本案被告均在場實行犯罪之共犯型態不生影響，自不生有利不利之比較問題。㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人以一罪論之刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。㈢未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕，僅係自二十六條前段，修正為二十五條第二項，內容並無變更。㈣刑法第三十三條第三款有期徒刑之加重、減經，亦無變更。㈤又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（同上最高法院刑庭會議決議意參照）。是本案被告五人與癸○○、少年劉０威、「小光頭」、「黑雞」、「黑蛇」等不知名之少年，就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另劉０威為民國000年0月00日出生，此有其年籍資料一件在卷可按，行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年；而被告甲○○、己○○、乙○○三人則係成年人，渠三人與少年劉０威共同實行犯罪，自應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑。又渠等連續追砍三人，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。至因本案被害人所受之傷害，均未致重傷害之結果，乃被告等之犯行僅止於未遂，自應依修正前刑法第二十六條前段及先加後減之例，減輕其刑。
七、原審對被告等論罪科刑，固非無見，惟：㈠依事証，本案主謀應為甲○○，非己○○；㈡如前所述，本案被告等人所持為大型刀械，對人體揮砍，應具重傷害之故意，原判決逕論以普通傷害，均有未洽，公訴人上訴據以指摘，非無理由，自應由本院就被告傷害部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○係為本案主謀，僅因友人與壬○○有細故，即與被告己○○、乙○○、戊○○、丙○○決意以刀械傷人身體，渠等惡性重大，及甲○○起意召集，並與乙○○於現場指揮喊砍、己○○聯繫糾眾、戊○○、丙○○持刀追砍等之分工、下手手段、被害人所致傷情、暨犯後均無悔意，飾詞狡辯，惟被告業均與被害人為民事和解等情，乃分別量處如主文所示之刑。另扣案之刀子九支、球棒一支，均係供本案犯罪所用之物，且為被告戊○○及共犯癸○○所有，業據供証在卷，並均應依法宣告沒收之。
八、公訴意旨另以：被告甲○○、己○○、乙○○聽聞丁○○欲為九十五年三月十九日辛○○等人被毆之事尋仇，旋於同年月廿日晚上六時許，召集戊○○、丙○○等十八人至基隆市○○○路「宏威洗車場」集合，甲○○持改造手槍，其餘人分持戊○○原置放於洗車場之西瓜刀及開山刀，分乘三輛車輛，由「 小胖 」駕駛一台白色賓士自小客車，載有乙○○、戊○○、「小鬼」、「芋頭」及丙○○等人，「 阿明 」駕駛一台銀色馬自達自小客車，載有「不倫」、「饅頭」、「黑蛇」、「 小劉 」、「 阿豪 」等人，己○○駕駛一台黑色喜美自小客車，載有甲○○、癸○○、丑○○、「黑雞」、「小光頭」等人，嗣於翌（廿一）日凌晨零時十三分許，在基隆市○○路公車循環站旁，適有基隆市警察局少年隊偵查佐巳○○正盤查丁○○等人，己○○發現丁○○等人後，由甲○○在車上，持上開槍枝朝向丁○○射擊，而戊○○、丙○○及丑○○等人下車，並持西瓜刀追砍丁○○及巳○○，巳○○見狀立即開槍射擊丑○○，其餘人等遂見隙逃逸，因認被告甲○○、己○○、乙○○、戊○○、丙○○等人共同連續涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
九、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、廿九年上字第三一０五號、卅年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有五十二年台上字第一三００號及六十一年台上字第三０九九號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
十、公訴人認被告甲○○、己○○、乙○○、戊○○、丙○○、涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，係以證人丁○○、巳○○之證言，為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有持槍射擊丁○○之犯行，被告己○○、乙○○、戊○○、丙○○均堅決否認有持刀追砍丁○○、巳○○之犯行。經查：
㈠本案雖證人丁○○於警詢及偵查時稱：有看到甲○○在車
上持槍朝我射擊，有聽到很小的槍聲，是在警察開槍前；證人巳○○於少年法庭亦證稱：我有聽到第二部車上有人開槍的聲音各等語。然經訊被告甲○○則雖坦承持槍乘坐被告己○○所駕自小客車，到達公車循環站，然堅決否認有開槍情節。被告己○○亦稱甲○○未開槍，而被告丙○○於警詢及偵查時亦供稱：到大武崙棒球場時，有看甲○○拿一把銀色的槍，在球場有試射，但沒有擊發等語（他三０九卷第三、四、廿三頁、偵一六一三卷第四十九頁），被告戊○○於警詢及偵查中均供稱：在大武崙棒球場有看到甲○○拿一把槍，但他說未開槍，因為卡彈等話（他三二０卷第廿三、廿九頁），顯然被告甲○○於是日在公車循環站前，雖有亮槍但因卡彈而未開槍射擊。核與現場計程車司機 呂健盛 証稱：於現場僅聽到一聲槍聲，其看見該開槍男子跑去抓一名男子，直覺該開槍男子是便衣人員（偵一六一三卷第九十一頁筆錄）；及被告乙○○於警詢、偵查時亦均稱：有聽到碰一聲等語（他三四三卷第四、
六、十七頁）等情相符。且證人巳○○於原審法院亦証稱：現場除我擊發的彈殼外，沒有查到其他彈殼及彈著點等語（原審卷㈠第一八五頁），顯見證人丁○○、巳○○所為對被告甲○○不利之證言，要與事實不符，揆諸前揭判例說明，此部分既有此合理之懷疑存在時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，以符法制。
㈡又證人巳○○於本院審理時稱：當時少年午○○離我一、
二步的距離，持刀舉高揮了一、二下，第三下要砍不砍，如果他要砍我，在第一次揮刀時即可砍到我等語（原審卷㈠第一八五頁），與之前指訴遭追砍前後矛盾。而被告戊○○、丙○○均稱：持刀下車與對方尚有一段距離時，即聽聞槍響，旋即返回車上離去（原審卷㈠第二二二頁）；而少年劉０威亦稱其距離尚一大步，見對方拿槍出來，即往後跑，旋中槍倒地（偵一六一三卷第六十四頁）等見槍當即逃離一情，較符事理。另參以廿一日凌晨在公車循環站，並未發生有人受傷或有人遭人持刀揮砍之行為，是被害人之指訴顯難為被告等已為砍殺舉動，此外，復查無其他積極證據，足認被告甲○○、己○○、乙○○、戊○○、丙○○有公訴人所指殺人未遂之犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分為連續犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為被告五人均無罪之諭知，附此敘明。
、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第二百七十八條第三項、第一項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十六年七月十二日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國96年7月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。