臺灣高等法院96年度上更(一)字第271號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第271號刑事判決

裁判日期：民國96年07月12日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第271號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○共同選任辯護人侯傑中律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院88年度訴字第203號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署83年度偵字第1666、1727、18
68、1916、2507號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○部分及乙○○違反水土保持法暨其定執行刑部分，均撤銷。
乙○○、甲○共同違反水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，於山坡地堆積土石，致生水土流失，乙○○處有期徒刑捌月；甲○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○為昇財工程有限公司（以下簡稱昇財公司）實際負責人，甲○為乙○○之胞兄、綽號「 阿泉 」，任職於昇財公司，昇財公司於民國（下同）86年12月4日與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處（嗣於87年7月1日改成立榮民工程股份有限公司、下稱榮工處）簽訂臺灣西部走廊東西向快速公路建設計畫萬里瑞濱線第5及6標合併土石方工程契約（下稱萬瑞線5、6標工程），依工程契約，昇財公司之工程範圍為路土、結構基礎、排水工程、橋工結構基礎等之土石方挖、填及運棄，乙○○負責綜理本契約工地之全部事務，並指派甲○擔任該工地之監工，負責指揮卡車司機運送棄土等工作，乙○○、甲○均知○○○區○○○○道時，應做好水土保持措施，詎87年3月起至同年7月止，乙○○明知基隆市○○區○○○段東勢小段所有土地均屬國有山坡地，雖獲得前揭地段第301地號租用人即有權使用人 劉萬紫 之同意，而為水土保持義務人，然竟未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟與知情而有犯意聯絡之甲○2人，共同指揮不知情之卡車司機 李宜森 、 賴奕賡 、 李蔡明 、 楊慶韋 、 陳清標 、 李克懋 、 葉連生 等人，將萬瑞線5、6標工程開挖施工便道時所挖開山壁之土石，堆積傾倒於該地號之施工便道之山窪，並推平形成平台，其堆積土石位置如附件二測量圖編號A所示之平台部分，面積4千465平方公尺（即如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之其中301地號部分，不包括129之1地號及往東南延伸之295、300、132之2、132之4、132之5等國有或私有山坡地及未登錄國有地之小路部分），因而致生水土流失。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、證據能力之認定：
一、本件下列之證人即司機賴奕賡、李蔡明、楊慶韋、陳清標、李克懋、葉連生、李宜森、堆土機駕駛 許禎鋒 、 顧建國 先後於調查局及偵查中之證言，以及台灣省基隆市政府工地放租造林契約書、劉萬紫出具之同意書及土地使用權同意書等文書，依刑事訴訟法第159條第1項規定，雖均屬被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，惟該等陳述業經當事人於準備程序同意作證據，或知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
二、卷附基隆市○○區○○○段東勢小段第301地號土地登記謄本及檢察官囑託基隆市安樂地政事務所測量繪製之複丈成果圖如附件二，雖亦均屬被告以外之人在審判外之陳述。然該等文書，乃係公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，亦得作為證據，合先敘明。
乙、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○，固承認僱用司機將萬瑞線
5、6標工程開挖施工便道時，挖開山壁之土石，推平傾倒於施工便道之山漥，形成平台（位置如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之其中301地號部分），但均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，被告乙○○辯稱：我係將開挖區外山地的○○○區○○道上，即將高地的土倒在低地，如此才能入區內工作，並非把區內之土倒在便道上，而國有地係劉萬紫向國有財產局承租，我有取得劉萬紫之同意，檢察官未到現場勘察前，均有做水土保持云云。被告甲○辯稱：我非監工，僅是員工，負責打雜、洗馬路、買便當，依乙○○指示通知卡車司機來工地工作云云。
二、惟查：
㈠、證人即司機賴奕賡證述：乙○○兄、綽號「阿泉」者（即甲○），打電話要其至5標工區載運廢土，於87年3、4月間，係將廢土回填施工便道，6月時則是將廢土倒在施工便道附近山壁缺口後之山谷等語（見偵1916卷第75頁反面、第176頁反面、第189頁反面）。證人即司機李蔡明證述：87年4、5月間，工地現場負責人即乙○○胞兄、綽號「阿泉」者，打電話僱用其至5標工區載運廢土，受「阿泉」指示倒在施工便道附近山窪中等語（見偵1916卷第80頁反面、第81頁、第173頁反面、第189頁反面）。證人即司機楊慶韋證述：87年4月間跟隨同行帶領，進入乙○○5標工地，在5標工區內載土，並直接傾倒於工區內，即受乙○○指示將廢土傾倒於廢土平台等語（見偵1916卷第87頁反面、第178頁反面、第
189頁反面）。證人即司機陳清標證述：87年3、4月間乙○○要其至5標工區內載運廢土，並未將廢土載離工區，僅將之回填施工便道及橋樑，並倒在施工便道旁之山谷及附近山壁缺口後之山谷等語（見偵1916卷第101頁反面、第102頁、第120頁）。證人即司機李克懋證述：87年3月間乙○○電邀其至5標工區內載運廢土，3、4月間係將廢土回填施工便道，4月開始將廢土倒在施工便道旁一處山漥之中，5、6月間該處山漥被傾倒之廢土填平後，即將廢土倒在山漥後方山壁缺口後之山谷，傾倒地點係乙○○指定等語（見偵1916卷第105頁反面、第106頁、第121頁）。證人即司機葉連生證述：87年3月底，乙○○之兄、綽號「阿泉」者，透過陳清標要其至5標工區內載運廢土，「阿泉」要其將廢土傾倒於施工便道上，及便道旁之山漥內，逐漸形成一個平台等語（見偵1916卷第112頁反面、第113頁、第122頁）。證人即司機李宜森證述：87年3月間乙○○以電話僱用其至5標工區內載運廢土，傾倒廢土之地點均遵照乙○○指示，乙○○不在時，也會交代其兄、綽號「阿泉」者轉告傾倒地點，87年3月間係將廢土回填施工便道，4月間則利用填築施工便道之機會，將廢土傾倒在施工便道旁左側山凹之中，至5月間左側山凹被傾倒之廢土填平之後，即開始將廢土倒在山凹後方山壁缺口後面的山谷等語（見偵1916卷第140頁反面、第141頁、第160頁反面）。證人即推土機駕駛許禎鋒證述：86年底乙○○向其表示，5標工程其已標到，要求其幫忙開挖5標土石，其並於87年初將大型推土機駛進5標工區，直至87年3月底才正式開挖，工作內容主要為修築便道及邊坡之開挖，修築便道最初在工區內，未久，發現中段坡度太陡，經住都局核准在區外另修築一條施工便道，這些作業均由其負責，其駕駛推土機將岩石勾鬆碾碎後，由 吳輝銅 負責修邊坡，並將開挖土石以挖土機裝上砂石車運棄○○○區○○○○道旁之山壁原是完整的，山壁前有一山窪，本人○○○區○○○○道時開挖的棄土，由「阿泉」陸續調度砂石車將棄土傾倒於山窪中堆積成平台，其並依「阿泉」指示，將該山壁挖出一個隘口，開挖之棄土直接傾倒於平台上等語（見偵1916卷第211頁反面至214頁、第226頁反面至227頁反面）。證人即推土機駕駛顧建國證述：86年12月中旬乙○○僱用其幫忙推土作業，於86年12月底將推土機駛進5標工區，至87年3月底起才開始作業，其工作主要係負責修築便道，及將司機傾倒之棄土推土整平，山壁前後之2個平台均是傾倒廢土後，由其推平而成，另施工便道上墊高的棄土亦由其整平，山壁後原貌係有一條小農路，農路旁有條小溪及山谷，並未有大的平台（見偵1916卷第238頁反面至239頁反面、第248頁反面、原審卷㈤第8頁）。綜上證人所述，並依檢察官及原審法官分別履勘現場結果，囑託基隆市安樂地政事務所繪製複丈成果圖（檢方囑託繪製之複丈成果圖如附件二，原審囑託繪製之複丈成果圖如附件一），可知該平台主要係坐落於基隆市○○○段東勢小段第301地號土地上。足見被告等自87年3月起至同年6月間，均有指示司機將施作便道時所開挖山壁而產生之土石，堆置於附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之301地號部分（即如附件二測量圖所示A平台部分），而不包括129之1地號及往東南延伸之295、300、132之2、132之4、132之5等國有或私有山坡地及未登錄國有地之小路（此部分詳如後貳之三所述），而形成平台，應堪認定。
㈡、原審囑託國立臺灣海洋大學河海工程系教授鑑定，該處傾倒廢土之行為是否致生水土流失，經於88年11月23日以88海河字第8186號函覆稱：「一、本地段之山坡在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞。二、現場勘察顯示，被告截斷山脊陵線，棄置大量土方於山谷，已改變山區原有地貌與自然排水系統。三、現場勘察顯示，上述棄土地點因棄土過程未加夯實，棄土區內土質甚為鬆軟，坡面有新近侵蝕坍塌之現象，且有寬度近50公分，深度約20公分之沖蝕溝，填土區東南方之新闢設便道亦發現邊坡坍落之現象，因此被告造成水土流失乃不爭之事實。四、現場勘察顯示，棄土區下方並無任何防制邊坡下滑之擋土措施。是以豪雨季節將無法避免造成土體逐漸崩落下滑，造成大量水土流失。然而，棄土區位處偏僻而遠離人群，目前此崩落下滑之土體尚無直接致生公共危險之虞。」有該函及所附簡圖在卷可稽（見原審卷㈠第251頁）。又本件發生水土流失之部分僅在該地段301地號部分，而同地段第129之1地號土地，則無水土流失之情形發生，亦有上開國立海洋大學88海河字第8186號函附鑑定意見書所附之簡圖與附件二測量圖可資比對（見偵查㈠卷第137頁、原審㈠卷第253頁），再依卷附檢察官及原審法官現場履勘時拍攝之照片（見他字55號卷第281至305頁、原審卷㈠第221至222頁、第254頁）顯示，該地段301地號土地現場狀況，確如鑑定意見所述，土質鬆軟並已發生坍蝕現象，應有水土流失之狀況，堪以認定。被告乙○○雖辯稱在檢察官履勘前均有作水土保持，嗣因檢察官要求不要動現場及下雨的緣故，造成輕微流失，並非其責任云云，然自88年3月16日檢察官勘驗現場後，至88年10月22日原審法官第一次勘驗現場時止，期間地貌均未改變，且亦未有人再去過該地，業據被告乙○○供述在卷（見原審卷㈠第216頁），再細看檢察官於88年3月16日攝得之現場照片，被告確實棄置大量土方於山谷，如鑑定報告所述，已改變山區原有地貌與自然排水系統，而未見有任何擋土設施，則以88年3月16日現場狀況觀之，及被告自陳其所做的水土保持僅係疏導水、做便溝等情（見原審卷㈤第12頁），是被告乙○○、甲○堆積土石，未有任何擋土措施之行為，確實已造成鑑定報告上所述之水土流失現象至明，被告乙○○嗣後辯稱水土流失與其無關，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈢、依卷附基隆市○○區○○○段東勢小段第301地號土地登記謄本（見原審㈠卷第341頁）所示，該地號係屬公有土地（所有權人為中華民國），且依臺灣省政府公告基隆市○○區○○○段所有土地均屬山坡地，則依水土保持法第3條第3款解釋，自屬同法第12條第1項所規範之山坡地。又該地號土地業經劉萬紫所承租，嗣劉萬紫復同意被告乙○○（即昇財公司負責人）使用該土地等情，業據証人劉萬紫於本院前審結證屬實（見本院上訴㈡卷第130頁），並有台灣省基隆市政府工地放租造林契約書、同意書及土地使用權同意書在卷可稽（見原審卷㈠第276頁、本院上訴㈠卷第143、145、146頁）。再按水土保持義務人如為有權使用山坡地之人，於為開發或經營山坡地，違反水土保持法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，應依該法第33條第3項前段規定處罰。
如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1項前段之規定處罰，兩者情形有別（最高法院發回意旨參照）。本件被告乙○○既已得基隆市○○區○○○段東勢小段第301地號山坡地土地租用人即有權使用人之同意使用該土地，則其自亦屬有權使用之水土保持義務人，乃其竟未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，與知情之被告甲○2人，共同指揮不知情之卡車司機李宜森等人，將萬瑞線五、六標工程所開挖施工便道時開挖山壁之棄土石，堆積傾倒於施工便道中之該山坡地之山漥，並加以推平，使形成平台，因而致生水土流失，顯均係違反水土保持法第33條第1項第2款之情形，並致生水土流失，堪以認定。
㈣、被告甲○雖辯稱其僅於現場從事打雜工作，然依前揭司機等之證言可知，被告甲○非但打電話給司機僱用其至5標工地載運廢土，亦指示或受乙○○指示交代司機將廢土傾倒於系爭平台，造成水土流失，其所為顯為構成要件之行為，且與被告乙○○間共同對於上述傾倒廢土於系爭平台之行為，有犯意聯絡與行為分擔。是被告乙○○、甲○二人所辯，均不足採，其2人有違反水土保持法第33條第1項第2款之違反同條例第12條第1項第4款之堆積土石致生水土流失之犯行，應堪認定。
丙、論罪科刑部分：
一、查被告等行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議參照），查㈠、關於罰金刑，刑法第33條第5款修正前規定：「罰金：銀元一元（即新台幣三元）以上」，修正後則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後規定，以舊法對被告2人較有利。㈡、關於因身分或其他特定關係成立之罪，雖無特定關係，仍以共犯論之刑法第31條第1項修正前規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」此條項之修正，對本件無特定關係之被告甲○而言，比較新舊法結果，應以修正後之新法對其有利；至於對有水土保持義務人身分之被告乙○○而言，並無有利或不利之結果，即無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。綜上所述，本次刑法修正，就被告甲○而言，綜合上開㈠、㈡、修正前、後之比較，前者（刑法第33條第5款）修正雖舊法對被告甲○較為有利，但僅就罰金下限由新台幣3元提高為新台幣1000元而已，而後者（刑法第31條第1項）之修正，則得減輕其刑，顯比僅就罰金下限由新台幣3元提高為新台幣1000元有利，故綜其全部罪刑之結果而為比較，對被告甲○，自應整體適用修正後之新法。至就被告乙○○而言，因上開㈡、之條文修正，對其並無有利或不利之問題，不發生新舊法比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法，而上開㈠、之條文修正，則依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之行為時法。
二、核被告2人所為，均係犯水土保持法第33條第3項前段之同條第1項第2款違反同條例第12條第1項第4款情形之於山坡地堆積土石致生水土流失罪及違反山坡地保育利用條例第35條第
3項前段之罪。公訴人認被告等係犯水土保持法第32條第1項之違反同條例第8條第1項第5款之堆積土石致生水土流失及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，容有誤會，因其基本事實同一，起訴法條，應予變更。又就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，依法規競合之原則，被告等應依水土保持法第33條第3項前段之罪處斷（最高法院93年台上字第3380號及同院95年台上字第612號判決參照）。被告甲○雖非水土保持義務人，但其與有水土保持義務之被告乙○○共同實行，應依修正後刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。其2人僱用不知情之李宜森等司機進行傾倒棄土等行為，為間接正犯。被告甲○因無特定關係，並依上開修正後刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
三、原審據而論科，固非無見，惟查，㈠被告等係犯水土保持法第33條第3項前段及違反山坡地保育利用條例第35條第3項前段等罪，因水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，而依法規競合之原則，論以水土保持法第33條第3項前段之罪，詳如前述，乃原判決竟認被告等係犯水土保持法第32條第1項及違反山坡地保育利用條例第34條第1項等罪，再依法規競合原則，論以水土保持法第32條第1項之罪，顯有違誤。
㈡被告等堆積土石之位置，應如附件二測量圖編號A所示之平台部分，面積4千465平方公尺（即如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之僅301地號平台部分，不包括129之1地號及往東南延伸之295、300、132之2、132之4、132之5等國有或私有山坡地及未登錄國有地之小路），乃原判決竟認定被告等所堆積土石之位置係如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之包括
301地號及129之1地號之平台部分（僅不包括往東南延伸之小路部分），其認定事實，亦有未洽。㈢、被告等行為後，刑法第31條第1項、第33條第5款及第41條第1項業經修正，原審未及比較適用，同有未洽。被告等上訴，否認犯罪，及檢察官上訴，認被告乙○○另就被訴浮報價額數量罪及行使公務登載不實文書罪，均尚屬不能證明，應不另為無罪之諭知部分（詳如後述），仍應成立犯罪，以及另對被告甲○提起上訴，卻未具任何理由，雖均為無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○部分及被告乙○○違反水土保持法（至其另犯行使業務登載不實罪，業經本院前審判決有期徒刑1年2月確定）連同其定執行刑部分一併撤銷改判，爰審酌被告乙○○承包該工程需開挖施工便道部分，雖得到該土地租用人同意使用，但竟未依法先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即遽行堆置土石，行為失當，並產生土石流失之結果，及被告甲○雖亦分攤部分指揮司機運送棄土犯行，但其犯罪情節顯然較乙○○輕微，且獲得利益較低，及其等之素行、犯罪動機、所生危害、與犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑8月，被告甲○有期徒刑4月，又被告甲○行為時之刑法第41條原規定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按：業經修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高為100倍）折算1日，易科罰金。」嗣被告行為後，該法條於90年1月10日公布施行修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按：業經修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高為100倍）折算1日，易科罰金。」（第1項）「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」（第2項）迨95年2月2日該法條再經修正公布，於7月1日施行，改規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。
」（第1項）「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」（第2項）而本件被告甲○所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，且非數罪併罰，則比較修正之前、後及中間法結果，以90年1月10日修正公布施行之中間法（即95年2月2日修正前之刑法41條第1項前段）規定，較有利於被告，依新刑法第2條第1項但書規定，應適用95年2月2日修正前之刑法41條第1項前段規定，諭知被告甲○所宣告刑，如易科罰金，以銀元300元折算新台幣900元折算1日。至被告等堆積土石位置如附件二測量圖編號A所示面積4千465平方公尺平台部分（即如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之301地號平台部分，不包括129之1地號及往東南延伸之295、300、132之2、132之4、132之5等國有或私有山坡地及未登錄國有地之小路部分）之土石，原審92年3月21日前往現場履勘時，發現事後堆置之土石與該土地上原本之土石已混和無法區分，並重新生長草木，因此，無從辨認何部份係新堆置土石之情況下，且如加以開挖清除沒收，對於現場環境恐再生破壞，故不諭知沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、被訴主管事務直接圖利罪部分：
⑴、公訴意旨略以：被告乙○○所經營之昇財公司因有違規棄
土之事實，而住都處公務員 許明德 、 丁天 、 施炯祥 、 劉鈞鐳 ，榮工處公務員 李榮 、 翁先陣 、 王培植 等人竟不依規定停止估驗工程款，而仍估驗工程款與被告乙○○，因此認被告乙○○與許明德等7名公務員共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌（許明德等7名公務員業經本院前審判決無罪確定）云云。
⑵、按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一
般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院90年度台上字第604號判決要旨參照）。
⑶、然依檢察官所訴之犯罪事實，被告乙○○即為同案被告許
明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等公務員圖利之承包廠商，即為圖利對象，依據前揭判決意旨，被告乙○○與前揭公務員不可能成立共犯，因此要難以圖利罪相繩。
二、被訴浮報價額數量罪及行使公務員登載不實文書罪部分：
⑴、公訴意旨略以：同案被告許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳
明知監工日報表應據實填載，卻將住都處之監工日報表交付榮工處之 李武忠 代為填載，李榮、翁先陣、王培植明知監工日報表應據實填載卻將榮工處監工日報表交付李武忠填載，李武忠依據被告乙○○交付之昇財公司監工日報表數量直接填入住都處、榮工處之監工日報表內，致使87年
7月31日止，昇財公司實際挖方數量為72000立方米，而住都處竟浮報榮工處挖方數量為104500立方米，超估32500立方米，榮工處浮報昇財公司挖方數量為102500立方米超估30500立方米，因認被告乙○○復與許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等人共同涉犯浮報公共工程之數量罪及行使公務員登載不實文書罪嫌（許明德等7人業經本院前審判決無罪確定）云云。
⑵、經查：按無論貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用
工程浮報數量罪或公務員登載不實罪均為純正身分犯，即須以具有公務員身分者方得成立本件犯罪，抑或成立犯罪之共犯之一具有公務員身分，其他共犯方得因刑法第31條第1項規定而論以共犯。而被告乙○○因不具公務員身分，不可能單獨成立本件犯罪，因此須其他具有公務員身分之許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等人成立前揭犯罪，被告乙○○方有成立此部分犯罪之可能。惟同案被告許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等人不成立本部分犯罪，業經本院前審判決確定，則被告乙○○因不具備公務員身分亦不可能單獨成立本部分犯罪，是以被告乙○○應不成立貪污治罪條例之經辦公用工程浮報數量罪、及公務登載不實罪。再同案被告許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等人另被訴行使公務員登載不實罪一節，因其等既不成立公務員登載不實罪，自亦無行使該法條之罪可言，亦經本院前審判決確定在案，準此，同案被告許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等人既不成立行使公務員登載不實文書罪，則被告乙○○自亦無成立共犯行使公務員登載不實文書罪之餘地。
三、另被訴水土保持法部分：
⑴、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○87年3月間起，將工區
棄土指揮司機運送至基隆市○○區○○○段東勢中股小段129之1、295、300、132之2、132之4、132之5等國有或私有山坡地及未登錄國有地，傾倒致生水土流失，因認被告乙○○、甲○等2人此部分行為又涉嫌水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌云云。
⑵、經查：⒈檢察官所指上述地號（除前述地段第129之1地號土地外）
均為即附件一複丈成果圖標示Ｄ平台以外往東南方延伸之農路、小溪之所在地號土地，經訊據被告乙○○固坦承開挖原計畫施工便道即附件一編號Ａ、Ｃ之施工便道時將該施工便道通過之山脊線即山壁打通，因此產生大量土石，即將打通山壁口之土石推平棄置於標示Ｄ之平台處，但僅止於形成該平台，並未往標示Ｄ部分平台東南方之小路即檢察官所指之農路、小溪延伸傾倒等語。經原審92年3月21日再度前往現場履勘，現場因已廢棄不用多時，因此僅能步行至標示Ｄ部分之平台處，而標示Ｄ之平台往東南方延伸之農路已完全無法進入通行（見原審卷㈤第38頁），但經比對檢察官88年3月16日所附現場照片（見他字55號卷第284至305頁），及被告乙○○提出林務局農林航空測量所83年9月9日航空攝影之空照圖（見原審卷㈣第62至63頁），顯示附件一複丈成果圖標示Ｄ部分往東南延伸之農路，早在被告乙○○施工之87年以前即已存在，並非87年間才遭到被告乙○○開挖利用，因此該部分農路顯然並非被告乙○○、甲○指揮司機開挖後將棄土運往該處棄置所新開挖產生，首堪認定。又證人顧建國於原審證述，在本工區施工時，並未見到卡車司機將土石運往農路棄置等語（見原審卷㈤第8頁）。另且該空照圖標示註明該農路寬度大約僅有1.5公尺至3公尺，該寬度難以通行運棄廢土之卡車，又依據等高線及現場觀察該農路係逐步升高之地形，顯然與一般棄土係往低窪處傾倒棄置之方式不同，該山路地形顯然不利棄土，因此被告辯稱僅因開挖便道之棄土推平形成平台，並未延伸棄置於農路及小溪應屬可採。
本院依檢察官聲請，調閱87年11月13日及91年1月11日拍攝之相片基本圖，函請臺灣省土木技師工會協助說明附件一測量成果圖上各區段地形變動情形，及估計增減之土方體積，經該會函覆：本案因無任何原始地形測量資料可供作為比對，而且目前之地形、地貌已遭變動，因此無法作出合理之鑑定報告。有該會95年4月6日（95）省土技字第1775號函附卷可稽（見本院上訴卷㈡第142頁）。故本院僅得依現有資料，即上述93年9月9日攝得之空照圖，判斷附件一複丈成果圖Ｄ部分之原始地貌，併此敘明。
⒉檢察官雖於起訴書中指稱現場棄土量高達50000立方米，
而為認定棄置棄土範圍廣大之依據，但該平台部分遭棄置之土方數量，經原審再囑託國立海洋大學河海工程系教授鑑定，經該校於92年4月1日以海河字第0920002400號函覆稱：「一、...由偵查案件所附八十四年相片基本圖顯示，該步道標示為1.5至3公尺之農業道路，目前該步道已雜草叢生難以通行。現場勘察步道幾處轉折點顯示，該步道難以通行載運棄土之大型卡車。且由相片基本圖之等高線判斷，往東南方向之步道，其高程逐漸升高，該地形不利被告進行棄土，故被告應無擴建此步道之可能。二、被告於勘察現場表示，原工程施工便道之預定路線為C路徑，因預定路線坡度過於陡峭，乃截斷山脊稜線繞道。故棄土平台之棄置土石，大部分為貫穿山壁之土石，小部分來自鄰近施工便道之坍落土石方。現場勘察顯示，貫穿山脊線之土石方量約4000立方公尺，棄土平台土石方量約6至7000立方公尺，故被告所述應為可信。...」（見原審卷㈤第49至51頁）。是以，被告乙○○辯稱該部分棄置土石乃為開挖施工便道所造成之土石，而非工區之土石運至該處棄置，應為真實可採。復無證據可資佐證檢察官所稱該處土石方數量高達50000立方公尺之說辭，則並無任何證據可資證明被告乙○○、甲○，曾將棄土棄置於基隆市七堵區瑪陵坑東勢中股小段295、300、132之4、132之5、132之2等地號國有或私有土地及未登錄之國有山坡地，是此部分不能成立犯罪。
⒊基隆市○○區○○○段東勢中股小段第129之1地號土地，
為 吳玲錦 所有之土地，並為山坡地，被告乙○○、甲○指揮司機將開挖山壁之棄土堆置於該處等事實，雖經被告乙○○坦承在卷（見原審卷㈢第272頁），且有土地謄本、附件一複丈成果圖等物在卷可參（見原審卷㈠第313頁、第349至350頁）。然欲成立水土保持法第32條第1項之罪，依前最高法院89年台上字第1587號判決意旨，須無使用權人未經同意擅自墾殖、占用，或有使用權人從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，而被告乙○○使用上述地段129之1地號山坡地，為土地所有權人吳玲錦授權同意使用，有吳玲錦同意書在卷可稽（見原審卷㈤第28頁），又本件發生水土流失之部分僅在該地段301地號部分，而同地段第129之1地號土地，則無水土流失之情形發生，亦有88年11月23日國立海洋大學所發88海河字第8186號函之鑑定意見書所附簡圖與附件二測量圖可資比對（見偵查㈠卷第137頁、原審㈠卷第253頁），故被告乙○○、甲○縱於上述地段第129之1地號土地上堆積土石，然既未生水土流失之結果，即不該當水土保持法第32條第1項及同法第33條第3項之構成要件。另山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件，須有違反同條例第10條之規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用之情。然被告乙○○、甲○既獲有土地所有權人之同意使用，即與該條構成要件不相符。是被告乙○○、甲○使用基隆市○○區○○○段東勢股小段第129之1地號土地堆積土石部分不成立水土保持法之罪或山坡地保育利用條例之罪。
四、檢察官起訴被告乙○○涉嫌主管事務直接圖利罪部分、浮報價額數量罪及行使公務員登載不實文書罪部分，及被告乙○○、甲○另於基隆市○○區○○○段東勢中股小段第129之1、295、300、132之2、132之4、132之5等國有地或私有山坡地及未登錄國有地違反水土保持法及山坡地保育利用條例部分，既均不成立犯罪，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯罪事實與前揭論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第33條第3項前段，刑法第
11條、第2條第1項前段、但書、第31條第1項、第33條第5款、（95年2月2日）修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國96年7月12日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國96年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第12條第1項：
水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：
一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。
二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
水土保持法第33條第1、2、3項：
有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。