臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第776號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第776號刑事判決

裁判日期：民國96年04月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第776號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案羈押臺灣彰化看守所）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第122號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第5094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨雖以：被告乙○○又基於同前反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國95年11月16日晚上8時許，在臺北縣板橋市四維公園內，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年月19日下午1時30分許，為警在臺北市○○區○○路2段38巷8弄7號3樓查獲（即該署96年度毒偵字第772號併案審理部分），因施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，且施用行為本身在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，此部分與已起訴部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判云云。但查施用毒品罪於立法之初，並未預設為具有反覆性質而類型化為集合犯之一種，亦即其犯罪構成要件行為本身並無反覆實施之性質，且本件被告前後二次被查獲施用毒品之時間，間隔達40日之久，客觀上並無足以認定其施用行為已具成癮性之證據，自不能憑臆測之詞，認其上開二次為警查獲之施用毒品犯行，係基於同一犯意為之，其間即不具有實質上一罪或其他裁判上一罪之關係，該移送併案審理部分，即非起訴效力所及，本院自不得併予審究，應退還原移送機關另行依法處理。從而，本件上訴並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國96年4月26日