最高法院111年度台上字第5217號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第5217號刑事判決

裁判日期：民國111年12月29日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決111年度台上字第5217號上訴人 江武憲 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月23日第二審更審判決（111年度侵上更一字第4號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決略以：本件第一審法院即臺灣臺中地方法院（下稱第一審）就上訴人江武憲妨害性自主案件（本院按：即109年侵訴字第33號，下稱本案），於民國109年7月16日上午9時30分審判時，依審判筆錄記載，係由審判長法官陳鈴香、法官彭國能（下稱彭法官）及法官陳怡珊參與審理，惟第一審109年8月13日判決正本上所列參與判決之法官則為：審判長法官陳鈴香、法官陳航代及法官陳怡珊；且第一審迄未更正審判筆錄，亦查無判決書誤載之更正裁定，可認陳航代法官未參與審理，卻參與判決，第一審判決為當然違背法令，且上開違法情形嚴重，等同缺少一個審級，爰參酌刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，將第一審判決撤銷，發回第一審。固非無見。
二、惟按，未經參與審理之法官參與判決者，其判決固屬當然違背法令。然有無以上情形若有不明而有待調查者，因第二審為事實審，自應為必要之調查，倘未予究明，逕為判決，於法即有未合。經查，本案繫屬第一審後，於109年3月2日分案（收案）（見第一審卷卷面），收案當日即由審判長法官陳鈴香、法官陳航代及法官陳怡珊組成之合議庭，指定陳怡珊法官為受命法官，有刑事裁定可查（見第一審卷第21頁）；其後陳怡珊法官於同年5月5日進行準備程序，陳航代法官亦於同年7月9日參與合議庭之本案審理（見第一審卷第53頁以下，及第129頁以下之筆錄）。亦即陳航代法官似為審理本案之原合議庭成員；則合議庭於109年7月16日審理本案時，既已由彭法官取代陳航代法官為合議庭成員，何以判決正本又記載陳航代法官為參與判決之法官？究竟是筆錄記載無誤即彭法官已參與審理，並參與其後之評議、判決，僅判決正本之記載上有誤繕；抑彭法官參與審理，但審理後之評議、判決係由陳航代法官參與，並因而記載於判決正本？抑另有其他可能？若純為前述誤繕，因屬得以裁定更正之範疇，與判決違法情形即有不同，尚非不得由第一審裁定更正後，由原審依法審理、判決。原審未究明、釐清，且非屬不能調查，逕認陳航代法官未參與本案審理卻參與判決，尚嫌率斷。以上為上訴意旨指摘所及，應認上訴人之上訴為有理由，而將原判決撤銷發回，由原審法院更為適法之裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國111年12月29日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年1月3日