裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3805號刑事判決
裁判日期：民國112年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3805號上訴人即被告 洪明興 選任辯護人 張鈞綸 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第942號，中華民國111年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23285號、110年度偵字第23286號、110年度偵字第30399號、110年度偵字第31194號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本件於111年10月7日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上訴人即被告洪明興（下稱被告）言明對於原判決之罪不提起上訴，僅對量刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第62、94頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分及沒收，合先敘明。
貳、本院就科刑所依附之犯罪事實及論罪，援用原判決所載：
一、犯罪事實：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由 王野 提供甲基安非他命，被告則負責對外兜售。被告先於110年1月23日某時以如附表二編號1之手機使用通訊軟體LINE與 劉進銘 聯繫毒品買賣事宜，後被告便與王野聯絡，並向王野取得甲基安非他命約37.5公克，復於110年1月27日上午1時許在洪明興位於臺北市○○區○○街00號9樓住處將甲基安非他命約37.5公克交付劉進銘，並收取新臺幣（下同）5萬3,000元，嗣被告便於該處將所得全數轉交王野，王野則從中取抽2,000交予被告以為報酬。又被告另意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，先後以上開手機與買家聯繫毒品買賣事宜，達成買賣甲基安非他命之合意後，先後在其前揭萬華區峨嵋街住處販售甲基安非他命共8次（各次販賣對象、時間、毒品數量、價格等，詳如原判決附表一所示）。
二、論罪：事實一至二部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王野就事實一之犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。被告所犯事實一至二部分（共9罪），其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
參、上訴駁回之說明：
一、被告上訴意旨略以：被告雖出售毒品，然其獲利甚微，且於偵審期間均自白認罪，並供出毒品之來源，應分別適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，減輕或免除其刑，又被告罹患愛滋病，需服用安眠藥、抗憂鬱及HIV預防藥物，無正常工作已達3年以上，應以刑法第57條、第59條之規定，酌量減輕其刑，另請求撤銷扣押手機之部分等語。
二、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告洪明興就上開犯行，均於偵審時自白，是均依同條例第17條第2項規定減輕其刑，原審亦同此認定。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分：
警方雖有因被告供述因而查獲 黃瑋銘 另涉販賣毒品，有臺灣臺北地方檢察署111年2月9日回函可證（原審訴卷一第265頁），惟被告於偵查中即自承：「本件我販賣之毒品來源均為王野，我的毒品上手只有王野一人」（偵23285卷第604頁），且臺灣臺北地方檢察署檢察官亦僅認黃瑋銘所涉係分別於107年2月9日、107年9月6日、109年1月28日協助提供被告甲基安非他命3公克、2公克、2公克以幫助其施用毒品等情，有臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第1750號聲請簡易判決處刑書、黃瑋銘之本院被告前案紀錄等在卷可憑（原審訴卷二第75-76、79-82頁），可見黃瑋銘前提供毒品予被告之時點距本案案發已有相當時日，益徵被告陳稱「本件所販賣之毒品來源均為王野」乙節無訛。另被告之辯護人雖主張王野係因被告供出始得為警查獲等語，然警方前於110年2月24日查扣被告如附表二編號1之手機（ 嗣發 還被告後復為警於110年8月5日查扣，見原審訴卷二第104-107頁），即自該手機中發覺被告及王野2人之本件犯行，並就王野與之共同販賣毒品乙情有所掌握，進而對王野實施偵查作為，有臺北市政府警察局中正第一分局110年1月31日偵查報告、110年8月5日解送被告及王野之報告書（他卷第5-9頁、偵23285卷第3-5頁、偵23286卷第3-5頁），是檢警查獲之黃瑋銘既非被告本件販賣毒品之來源，而王野之販毒犯行得以查獲，顯與被告上揭供述無關，自無依該條項規定予以減刑之適用，原審亦詳述如前。
㈢刑法第59條部分：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告既知悉甲基安非他命為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，多次販賣毒品，且對象為4人，次數合計達9次之多，可見其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，對社會秩序危害非輕，客觀上顯不足以引起一般人同情，亦無證據證明被告有何客觀上特殊原因或環境致需販賣毒品；至被告本件所販賣毒品數量、交易對象及獲利非鉅等情，本院業於量刑時一併考量，況被告前經偵審自白減輕其刑後，其販賣第二級毒品罪之法定刑均已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，因認被告之行為，犯罪情狀皆無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑（有期徒刑5年）仍嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、量刑部分：㈠爰以行為人責任為基礎，分別審酌被告明知毒品之成癮性及
對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，由王野提供毒品，被告則負責與購毒者劉進銘洽談販毒事宜而共同販賣毒品1次，販毒所得合計為53,000元，被告則獲得2,000元，又被告單獨販毒之次數（8次）、對象（3人），販毒所得共58,500元，惟其犯後於偵、審均自白犯行，並供出先前供其施用毒品之上手黃瑋銘，已有悔意，復兼衡被告大學畢業，曾從事室內設計，現無業（原審訴卷二第113頁）及其自陳罹患愛滋病，需服用安眠藥、抗憂鬱及HIV預防藥物，無正常工作已達3年以上之生活狀況，及無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可憑等一切情況，原審分別量處有期徒刑5年10月及如原審判決附表一所示之刑，並定其應執行有期徒刑6年，尚無違比例原則及罪刑相當原則，核屬妥適。
㈡至辯護人雖辯稱：同案被告王野僅判處有期徒刑4年，另被告
之上游黃瑋銘依臺灣臺北地方法院111年度簡字第627號判決僅判處幫助施用第二級毒品，有輕重失衡等語。然本案同案被告王野有依毒品危害防制條第17條第1項規定減輕其刑，而黃瑋銘所犯為幫助施用第二級毒品犯行，兩者之量刑基礎均與本案被告不同，自無法類比，辯護人上開辯稱本件量刑有輕重失衡等情，並不可採。
四、沒收部分：㈠被告雖辯稱其係用手機內通訊軟體作為販賣毒品之工具而非
手機，手機不可沒收云云，然被告確實係使用扣案如附表二編號一之手機作為其本件販毒犯行聯繫所用等情，業經其於原審訊問中供承明確（原審訴卷二第104-107頁），並有被告與王野之通訊軟體對話紀錄、被告與前揭購毒者之對話紀錄在卷可考（偵23285卷第53-59、64-71頁、他1851卷第39-41頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，被告上開所辯，並不可採。
㈡犯罪所得部分，被告與王野於事實一販賣毒品共獲得53,000
元，其中被告分得2,000元；被告所犯事實二之販毒所得共58,500元，以上犯罪所得共60,500元（計算式：58,500+2,000=60,500）雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至如附表三編號一至二屬被告所有之物，雖檢出含有甲基安
非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐（偵30399卷第67-68頁），惟被告 陳明 該等吸食器及透明晶體均為施用毒品所用（原審訴卷二第105-106頁），又既無證據證明上開含甲基安非他命成分之物與本案犯罪有關，爰不予沒收，故檢察官聲請沒收此物，尚有誤會，併予敘明。
五、綜上所述，被告上訴意旨所辯，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國112年1月5日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國112年1月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。