裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第716號刑事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第716號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林岳樺上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第90號，中華民國105年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2346號、第2450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪2罪，均係累犯，各量處有期徒刑7月、9月，並應執行有期徒刑1年。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨雖以：㈠被告前有多次施用毒品經判刑之紀錄，足認被告反覆施用毒品並無悔改之意，尤以被告曾被判處有期徒刑8月，再犯本案，原審反而量處更低刑度即有期徒刑7月，顯屬過輕。㈡原審認「施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限」，並未考量以燒烤方式施用甲基安非他命，可能會讓不知情之他人，甚至兒童吸食到二手煙，而被告吸食後之排泄物仍含毒品，及施用後之殘渣如處理不當，仍有可能經循環後再以某種形式毒害他人，所為論理顯屬未當。㈢原審認「現實上均查無其因施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為」，惟被告如確實損及他人生命、身體或財產，本有其他刑罰法令加以處罰，本案施用毒品罪並無須考量此因素，原審量刑顯有違誤。㈣被告2次施用第二級毒品，經判處有期徒刑7月、9月，總刑度為有期徒刑1年4月（16月），原審竟定應執行刑有期徒刑1年，減少刑期達4月，顯違比例原則。㈤綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰請撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。惟查：㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已依刑法第57條規定，審酌「⒈本罪罪質：施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；⒉被告相類型犯罪前科：被告此前已13度因施用毒品，經送觀察勒戒甚至科處罪刑，又再犯本件2次施用毒品犯行，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，且浪費國家為此支出之司法、醫療等資源；⒊本次犯罪情狀：本件被告所犯2次施用毒品犯行，一次係在員警家戶訪查時，主動自首犯行，一次則係因案通緝，為警查獲後一併採尿送驗而查獲，現實上均查無其因施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為；⒋被告2次為警查獲後，一次在警詢中即自首犯行，一次則未坦承犯行，仍心存僥倖，惟最終亦已坦承犯行；⒌檢察官與被告之求刑；⒍被告之年齡智識、生活經驗與其他一切情狀」，就適用自首規定減輕其刑之施用第二級毒品罪，量處有期徒刑7月（較前案判處之有期徒刑8月少1月），就另施用第二級毒品罪，量處有期徒刑9月（較前案判處之有期徒刑8月多1月），並未濫用其自由裁量之權限，核無違法或不當。㈡按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號裁定意旨參照）。原審所定應執行刑有期徒刑1年，係在各宣告刑之最長期（9月）以上，各刑合併之刑期（1年4月）以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，亦無逾越自由裁量之內部界限、違反比例、平等諸原則之裁量權濫用情形。本院審酌被告之犯罪情節，及所反應出之人格特性，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關防制毒品危害，維護國民身心健康之刑事政策，認原審所定應執行刑有期徒刑1年，並無過輕。㈢綜上所述，原審量刑尚無違法或不當。檢察官猶執前詞指摘原判決量刑過輕，難認有理，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國105年5月11日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官潘翠雪法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝秀青中華民國105年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。