高雄高等行政法院97年度訴字第656號判決

裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第656號判決

裁判日期：民國98年04月22日

裁判案由：政府採購法

高雄高等行政法院判決
97年度訴字第656號原告華升上大營造事業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○律師被告交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處代表人丙○○○○訴訟代理人楊昌禧律師複代理人 梁育誠 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年5月30日訴字第0960427號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「高速○路○區○○道路系統改善計畫台南沙崙站高鐵橋下道路工程第1標後續工程（301K＋110～308K＋000）」（下稱系爭工程）採購案，因被告認原告有擅自減省工料情節重大之情事，乃依政府採購法第101條第1項第3款規定，以民國96年8月28日高南工字第0961001012號函，通知原告將依法刊登政府採購公報，原告於96年9月14日以書面向被告提出異議，經被告於96年9月28日以高南工字第0960004485號函，駁回原告之異議。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告並無擅自變更級配標準，而係沿用前幾標模式以乙式標準施作：
１、有關系爭工程碎石級配之規定，圖號A-110「路基路面結構舖築示意圖」所載碎石級配規格表，其中「篩號25mm」之過篩重量百分率，與台灣省交通處公路局（現為交通部公路總局）編印之「公路工程施工說明書」表2.2-1記載之甲、乙式級配規定均不相同，故應非甲式，亦非乙式。原告雖不否認系爭工程採用乙式標準施作，惟由原告及同計畫第2、3、4標工程施作之時間可知，第3標係於93年5月3日申請級配檢驗，當時，第1標之原得標廠商膺豐營造股份有限公司（下稱膺豐公司）仍在施作中，尚未解約，而第1標後續得標廠商即原告係於93年12月28日得標，94年1月3日開工，94年5月12日才申請級配檢驗。又同計畫第2、3、4標工程均非採用甲式級配，原告係依照監造之指示，絕非擅自採用乙式規範之級配料。
２、台灣台南地方法院（下稱台南地院）95年度訴字第1664號刑事判決亦認定系爭工程係沿用前幾標模式以乙式標準施作：
（1）按前開台南地院刑事判決第89至91頁記載略以：「一、證人 周玉樹 於本院審理時結證後證稱：『（問）第3標針對甲乙式是否有無辦理變更？（答）沒有。（問）是否有跟公路總局請求變更施工規範？提示96年12月21日以（93）利南字第543號備忘錄。（答）雖然我有會簽，但我非主辦，且我簽此備忘錄沒有注意此事。」等語‧‧‧。二、證人 汪海 於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）你們公司自己決定的？還是昭淩公司叫你們改的？（答）我們聽從監造指示。（問）所以你的意思是丁○○叫你們改的？（答）是，丁○○叫我改的。』等語‧‧‧。三、證人丁○○於本院審理時結證後證稱：『（問）所以你是請汪海回去請示的是要不要用高速公路料，所以你並不是請汪海回去問要用甲式或乙式，而是請他回去請示要不要用高速公路的標準？（答）因為前面標段已經用乙式了，我這個標不可能再採甲式，因為採甲式之後，如果別的標會跟我講會跟我抗議。‧‧‧。（問）從頭到尾你都沒有講過，這個1標這樣的變更是涉及到設計圖的變更嗎，已經變更設計圖的設計了，難道你都沒有想過要跟工務處的人報告？（答）我就是沿用之前的模式，因為在我們的認知工程條款第2條就說明了，材料的規格是採用施工說明書，那我們在這兩者之中就選一種，設計圖上的數值我們就沒有去考量了。』等語‧‧‧。四、‧‧‧華升公司既係各標中最後進場施作，而本工程第1至4標，均係招標機關委由同一監造即昭淩公司監造，華升公司採用乙式碎石級配係因監造單位之品管即被告丁○○指示。且第2、3、4標就底層碎石之選用，亦是依監造指示，並非選用甲式；故華升公司採用乙式乙節，係依監造指示，而監造或業主相關人員僅係沿用其他2、3、4標之規定，絕非特別為華升公司量身定作而採用乙式。五、再依戊○○教授96年6月11日期末報告4.1.2類似工程之執行分析。載『‧‧‧足以見得，從業主、監造和施工三方面似乎可能因為類似之工程經驗，導致逕以乙式級配規定執行，卻未能留下更改設計圖的正式紀錄。』‧‧‧。六、由上足證，高鐵台南沙崙聯外道路有1、2、3、4標，業主公路總局均委由昭淩公司監造。本件為第1標後續工程，係94年1月3日簽約承作，是最後一標進場施工，其他標均早於93年以前，即以乙式級配施作。監造單位因而沿用之前模式指示本件道路工程以乙式級配施作。」等語。
（2）又前開台南地院刑事判決第83頁記載略以：「（一）證人 忻元 發於本院審理時結證後證稱：『（問）工程契約書之施工說明書、補充說明書、設計圖，施工時要依何種規範？（答）契約第5點部分有規定優先順序，順序依次為（1）本契約條款、（2）工程投標書須知及附件、（3）工程補充條款、（4）補充施工說明書、（5）設計圖、（6）公路工程施工說明書，需按照其上之順序，‧‧‧。若施工說明書不足設計圖之處，就會有補充施工說明書來補足，每件工程我們都會定我們工程的需要，所以會定施工補充條款，此部分優先於設計圖之規範。』等語‧‧‧。（二）證人周玉樹於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）施工說明書與設計圖是否一致？（答）不一致。（問）不一致時，你們是否有權利選擇何規範？（答）一般契約上有規定設計圖優於施工說明書。』‧‧‧。」等語。
３、又證人昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）所屬監造人員丁○○於鈞院98年2月3日行準備程序時到庭證述其係採乙式標準要求第1至4標之承包商施作等語，可知原告悉依工地工程師之指示，確實沒有擅自變更為乙式施作之情形。又丁○○亦於同日證稱被告稽查小組成員雖有抽查有關篩分析等試驗報告，惟並未就此表示任何意見或指出不妥之處等語，可知在施工期間內，被告稽查小組對於試驗報告（以乙式標準為試驗報告之規範值）亦有予以檢查，惟均無任何意見，足認被告當時明知原告以乙式標準施作且未表示不同意，則原告何來「擅自」變更之情形？
（二）甲式級配標準與乙式級配標準，並無價差，且對工程品質並無影響：
１、本件台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）起訴書認定甲式級配標準與乙式級配標準兩者有價差，且採乙式施作，對工程品質有顯著影響，然甲式級配標準與乙式級配標準，並無價差，且對工程品質不生影響：
（1）按台南地院95年度訴字第1664號刑事判決第97至104頁記載略以：「（一）證人 徐秉榮 於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）每個甲乙式它都有不一樣的範圍，很難去講說他到底哪一個是怎麼樣，可能在25mm的是甲比較寬鬆，15mm的是乙比較寬鬆，他各個有不同的標準，檢察官是想要跟你確認是整個來講，你這樣子綜合6個篩號的範圍來判斷，能不能評估出來甲式是採比較嚴格的標準，乙式是比較寬鬆的標準，能不能做出這樣的結論？（答）如果要我來判定到底甲式比較嚴抑或乙式比較嚴，因為我們在工程實務上面從來沒有做過這種判定，所以我可能沒有辦法回答這個問題。‧‧‧（問）可否區別甲乙式的價格，其使用目的，這些東西有沒有辦法從甲乙式的規範去區分，甲式的品質跟價格，乙式的品質跟價格有沒有不一樣？（答）價格來講我比較沒有接觸，我可能沒有辦法。品質上因為他這個篩分析的部分，是有規定粒徑大小的分布，但並沒有完全規範到材質質料，同樣的大小來講，你如果這個石頭比較硬的跟石頭比較軟的，有可能也會影響到品質。所以只看篩分析的話沒有辦法區分。（問）甲式跟乙式對車輛的行車安全會不會有影響？（答）這個我不太清楚。』等語‧‧‧。（二）證人戊○○於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）是否認為甲乙式是同一類，但是甲式還是略優於乙式？（答）對，甲式還是略優於乙式，但是他當初是90分的，可是還是有95分到100跟90到95的這樣。‧‧‧（問）級配除了大小，當然會影響他的強度、硬度，另外除了這個部分，可不可能因為級配本身的硬度、級配本身的強度、級配本身的乾淨程度以及他有沒有風化的成份，來影響級配的好壞？（答）會。‧‧‧（問）我們這個東西只有做到底層，整個道路可能還有基層上面還有一層瀝青，我現在要問的是我們這一份報告，道路使用年限除了這個底層會影響到他的使用年限跟品質之外，那在底層下面的基層或上面鋪的瀝青，不管是施工的程度或品質的好壞，會不會整個影響道路的使用年限？（答）也會的，不過我要說明是這個地層他有一個厚度，厚度要多厚同樣的材料都選來了以後，為什麼有的要30公分、有的20公分就跟那個基層的土壤有關，假如基層比較爛一點的，我叫他用30公分，好一點的我用20公分，所以這個設計都已經按照地質的情況已經都定案，‧‧‧。（問）使用年限可能總的這些因素都會有？（答）對，3項都會有。』等語‧‧‧。（三）證人 曾名宏 於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）甲式或乙式是指底層碎石級料之篩檢率不同？（答）是。（問）既然不同，你於調查局表示底層碎石級料是依道路需要承載作不同底層材料及厚度，是否指甲乙式之品質不相同？（答）道路設計甲乙式均可。（問）甲乙式有無優劣？（答）以工程而言甲乙式均可，有無優劣我無法回答，事涉專業要由專業人員回答。‧‧‧（問）設計單位採甲乙式是著重在功能，本件高鐵橋下著重功能？（答）鋪面的功能我無法回答，因為本件是定位為省道之功能，即有設計速率限制、高差的限制、平曲線及半徑之差別。（問）就承載力部分，底層粒料規範何者的承載力較好（粗、細）？（答）無法這樣子分，此部分我無法回答，這是專業的問題。』等語‧‧‧。（四）證人 忻元發 於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）甲乙式配料選擇對道路使用功能是否有影響？（答）據我的瞭解是沒有影響。（問）方才是否表示級配粒料甲乙式之選擇是否由工地工程師選定，是否如此？（答）是的。（問）施工說明書甲、乙式是用至何道路上？（答）據我所知，所有道路均可適用，我不知道高速公速有無施用甲乙式，但我所知高速公路也可使用甲乙二式。』等語‧‧‧。（五）證人 許聖國 於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）你是否有於調查站中證述『下雨天開車經過，發現工程路段會嚴重打滑，因為級配中細料太多，所以級配料不好，我叫他們改善』？（答）我有這麼回答，但是因為是調查人員提供鑑定報告給我看，我才這麼說的。‧‧‧（問）所以你判斷道路好壞並非以級配料好壞標準為判斷標準？（答）此部分真的很難解釋，因為道路好壞可能與施工滾壓有關係，也可能與設計有關係。（問）對於甲乙式施工是否瞭解?（答）我不知道。（問）第1、3標施工進度為何？（答）有些有一樣，我比較當時2個工程均未完工。（問）如何認定道路打滑是因為級配不佳？（答）因為第3標我在開車時不會打滑。（問）如何認定道路打滑是因為『級配』不佳？（答）因為未鋪設級配之前我下雨天開車子雖也會打滑，但級配施工後下雨天開車，車子不僅會打滑，且下陷感覺較明顯。』等語‧‧‧。（六）證人丁○○於本院審理時結證後證稱：「（問）當你說從甲式改成乙式，設計圖明明就是甲式，你偏偏沿用以前的改成乙式，你說純粹沿用以前的作業模式，除此之外有沒有其他的考量，譬如說我們傳過砂石行的證人來問過，他說你們給的價格就只能配乙式的料，還有剛剛汪海也提過，跟檢察官說他們去振偉商行買材料的時候，就只能配出乙式的，他們就覺得說乙式的就好，所以他去跟 陳志良 說，再去跟你說這件事情，所以從甲式改成乙式除了沿用以前的模式以外，是不是還有其他的考量，包括價格以及承包商他們的意見？（答）我們的監造職責是只考慮品質不考慮他的價格，他怎麼買我們不曉得。」等語‧‧‧。（六）此外，並有鑑定人戊○○教授受本件檢察官委託所做『高鐵台南沙崙站聯外道路級配試驗分析鑑定案』96.6.11期末報告結論‧‧‧：【（5）‧‧‧雖然規範的甲式級配被替換為乙式級配，但是，除了第4標以外各標之粗顆粒實際比例近乎甲式級配，而細顆粒含量之實際又比甲式級配規定值更低（更好），所以第1至第3標CBR平均結果顯示比乙式平均級配好，且略高於甲式平均級配。】‧‧‧。復依證人戊○○教授於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧其實乙式極端跟乙式都是合格，所以我必須要說明它都是合格。』‧‧‧。」等語。
（2）綜上，本件甲、乙式級配，兩者並無功能差，僅是配料不同，根本無優劣之分。而本件1標後續道路工程以乙式級配料施工，鑑定結果全部合格且品質更好，優於其他2、3、4標。且公路總局自93年以來有7件道路工程係採用乙式級配規定施工，有2件採甲、乙式施工均可。檢察官認定「本件乙式級配之標準未能符合，致使該道路施工品質不良，品質不合標準」而為違誤推定，實與事實有悖。
２、甲式與乙式並無價差：
（1）按台南地院95年度訴字第1664號刑事判決第104至107頁記載略以：「（一）證人忻元發於本院審理時結證後證稱：『（問）單價上每方新台幣（下同）578元整是指何意思？（答）由預算書工作項目可看出，含材料費、人工、機械、運輸等費用，非單指石頭費用。（問）甲乙式有無價差、優劣？（答）公路總局計價項目為『碎石級配』，而我們計算單價時不會分甲乙式，所以無價差優劣之考量。‧‧‧（問）高速公路或一般省道級配用料與選擇甲乙式有無關聯性？（答）高速公路部分我不知道，但省道部分設計圖上主要是考量厚度而已。（問）施工圖上不論甲乙式之費用是否有差別？（答）沒有差別。（問）級配單價578元所包含項目為何？（答）級配本身材料的費用、工程人員施工費用、機械費用、運費也均包含，簡言之包含級配所有的費用，包含將級配壓實在地面上的施工所有費用。（問）之前證述甲乙二式並無價差，但我們將系爭級配送鑑定，經過鑑定委員之鑑定，其鑑定內容認為甲乙式有50元之價差？（提示鑑定報告）（答）我是指對我們審查『預算』而言，我們編列預算時甲乙式是沒有價差的。‧‧‧（問）東明砂石契約裡面所載每方435元整是指鬆方（未經壓實）或是實方（有經壓實）？（答）東明砂石行之契約是指鬆方（車上方），而本件我們公路總局之契約是以實方計價。（問）鬆方與實方在工程上之比例為何？（答）實方與鬆方是1比1.25。』等語‧‧‧。（二）證人周玉樹於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧我沒有說甲式較貴。採用甲式之碎石級配料『日後修補及保固費會增加』這句話我有說過。』等語‧‧‧。（三）證人 楊聰 進於本院審理時結證後證稱：『（問）為何可接受新台幣435元的價錢?（答）因為他們有承認要先付預款讓我們去買砂石，這樣子我們不用出本錢，所以價錢才這麼低。（問）新台幣435元整是鬆、實方價格？（答）車上方。（問）車上方是包含內容。（答）自我們的廠內運至他們的目的地，所以只有碎石及運費的錢。』等語‧‧‧。（四）證人戊○○於本院審理時結證後證稱：『（問）‧‧‧為什麼在你的期末結論報告裡面54頁第3點你會認為說採甲式碎石級配料施工跟乙式的碎石級配料施工，會有50塊的價差？（答）我當時接受委託的時候，工作項目有這一項，所以我就需要去調查這個金額，我調查的金額是50塊的價差。（問）是否有做訪價？（答）對，這是我做的訪價。（問）是怎麼訪價的？實際上是如何訪價？（答）我當教授以前，我在顧問公司做了5年，我認識的人很多，我打電話去問他的。（問）請問您打電話問誰？（答）‧‧‧這邊最重要的一句話是，最後一句話，『不過如果採購量極大時，採購價格可能依個案而異』，我在這邊已經很清楚交代，其實我有跟檢察官反應過說，我認為去問這個價格是比較不精確的數目字，不像我們在實驗室做出來什麼就是什麼，因為買砂石這個價格呢，第一，他會因為地區而異，‧‧‧，第二點他又跟你的量有關，‧‧‧。』‧‧‧。」等語。
（2）由上可知，公路總局編列之碎石級配計價項目，計算單價並未區分甲、乙式二者亦無價差優劣之考量；且由預算書工作項目可證，公路總局是以實方價（經壓實）計價，包含材料費、人工、機械、運輸等費用，並非單指石頭費用；而東明砂石契約之每方單價435元係指鬆方價（車上方），實方與鬆方比為1比1.25，二者計價方式並不相同。
再者，碎石級配料施工應有一定之流程，並包含運送成本等。碎石級配倘以「鬆方1.25＝實方」，則本件「鬆方435元1.25＝實方543.75元」，即達543.75元，如再加運送等各項成本，則每方碎石級配之金額應遠高於543.75元。詎檢察官於起訴書記載：「華升公司以每方578元之單價，自94年6月至95年3月間陸續向公路總局請領估驗款，致使公路總局陷於錯誤而給付工程款項，完成數量共計147777.5方，合計獲款85,415,395元，經扣除成本（每方435元）後，獲得不法利益達21,132,183元」等語，應未究明公路總局係以實方（經壓實）計價。
３、甲式標準並無證據證明較乙式標準嚴格，且多用於高速公路之事實：
（1）按台南地院95年度訴字第1664號刑事判決第108至109頁記載略以：「（一）證人 楊聰進 於本院審理時結證後證稱：『（問）若你不懂甲乙式，如何區分高速料為甲式，一般料為乙式？（答）調查員拿甲乙式給我看時，我表示數字我不懂，但我以為質料較好的就是甲式，乙式是較不好的。‧‧‧（問）是否因此認為甲式較好，所以認為甲式碎石較多？（答）是的，而我們是肉眼區分碎石多寡，只有專家才會看數字。（問）本案至調查站訊問前，是否有甲乙式概念之區分？（答）沒有。』等語‧‧‧。（二）證人汪海於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）所以你在檢察官那裡所講的甲式什麼樣的標準都是錯誤的？（答）我在檢察官那裡講的甲式是指高速公路的標準的甲式。（問）你在施工前昭淩公司丁○○就希望你們公司確認採甲式或乙式標準，為什麼丁○○會要你們確認採甲式或乙式，這句話的意思是什麼？（答）其實主辦是希望我用到高速公路的標準，用更高的標準在做。（問）他為什麼會要你用高速公路的標準？（答）因為華升公司向來從我任職開始，我們沿路下來就是做高速公路，引用高速公路的標準已經成為一個習慣。‧‧‧（問）你剛回答律師說， 陳建弘 檢察官8月10日下午5點30分那份筆錄問你的甲式乙式，你的甲式是指高速公路的甲式，你不知道他用甲式乙式？（答）我沒有去區分甲式乙式，我只知道我的習慣一個是高速公路的標準而已，一個就是公路局的。（問）那為何檢察官問你甲式乙式你怎麼還會說這就是高速公路的？（答）我一開始就跟你講說，我會把那個甲式去當成高速公路的標準。‧‧‧』‧‧‧。」等語。
（2）由上可知，楊聰進與汪海等2人自始不知公路總局道路工程之級配有甲、乙式之分，因而誤認「甲式用於高速公路是高速料、乙式用於一般道路是一般料，高速料與一般料才有價差」。 惟渠 等2人關此之供述既屬誤認錯答，且與事實不符，自不得作為認定本件原告擅自減省工料情節重大之證據。
４、採樣過程的不確定因素，亦為影響級配結果原因之一：
（1）按台南地院95年度訴字第1664號刑事判決第94至97頁記載略以：「（一）證人徐秉榮（財團法人中華顧問工程司主任）於本院審理時結證後證稱：『‧‧‧（問）那你有沒有去參與採樣？（答）我們當天是有在現場，但不是做一個採樣的動作，我們是去現場收取這個樣本，也就是說他們單位集合採完以後都包裝好了以後，我負責把他帶回來我的實驗室。（問）所以本件是已經施工完成以後又開挖的樣品嗎？（答）是的，當天是重新再開挖的。（問）請問你做的樣品是已經經過夯實滾壓的過程，而取得的樣品嗎？你說你有在現場，實際上是開挖之後取出來的，不是施工當中的一個試驗報告？所以是已經施工完成之後開挖取出來，你們帶回去做出來這樣子的檢驗報告？（答）是的。（問）碎石經過施工，因為本件是採滾壓工法，要先推平然後用10噸重的壓路機滾壓，滾壓之後，要夯實，請問夯實前跟夯實後的碎石大小是否會變動？（答）在滾壓的過程中，因為用機具的重量下去壓的時候，多多少少石頭可能會破碎，就是會造成破碎的狀況可能會產生。‧‧‧（問）施工過程中這些單位施工的時候還沒有夯實之前，他們有送了4家檢驗公司，檢驗出來的結果均表示合格？（提示台灣檢驗公司等送驗資料），之後會因為什麼變數加進去之後到他完工之後，你們再去採樣結果產生變成不合規定結果？（答）第1個有可能是取樣的問題，‧‧‧。第2個有可能的話可能就是剛剛他們講的滾壓的過程，因為力量的去壓擠，可能會造成他的級配變成比較細一點。（問）‧‧‧你雖然沒有去親自採樣，但是那個地點上面有一個標示，就是幾公里是多少，以你做的這6份，是不是做一個均等的取樣，就是從母數裡面取樣本，從統計學裡面來講這樣是不是可行的？從採樣地點來看？（答）採樣地點他是一個隨機的採樣的話，應該都是沒有問題的。但是可能不能代表具有全部的代表性。』等語‧‧‧。（二）證人 許引絃 【弘基工程技術顧問有限公司（下稱弘基公司）台南所長】於本院審理時結證後證稱：『（問）弘基公司的3份報告中關於備註5，『本試驗粒料未經水洗』，是何意思？（答）一般篩分析會經過水洗，水洗會把通過200號篩以下的洗掉再去秤重。‧‧‧（問）沒有經過水洗程序，你這個試驗報告數據跟一般有經過水洗程序的試驗報告的數據會不會有不同？（答）會有差異。（問）會有什麼樣的差異？（答）一般如果有水洗的話在粗粒料上面的細微顆粒會洗掉，洗掉的話他的仔細的顆粒比如說經過2英吋號篩，比如說停留在1英吋號篩他顆粒本身上面不會有沾黏那些細微顆粒的部分。（問）沒有經過水洗是不是經過小篩號上面的過篩會影響而已，因為你說沒有經過水洗有些殘渣去除？（答）是。（問）這對小篩號的碎石才比較有影響，還是全部都會有影響？（答）嚴格講起來應該全部都會有影響，因為他大粒徑裡面如果有粉層在上面，沒有水洗他也會卡在上面。（問）他的影響是不是會讓他的石頭變大，因為沒有經過水洗，就是碎石的粒徑會稍微再大一點點？（答）理論上是這樣子。‧‧（問）你們實驗的結果是不是有可能是因為他是重新開挖跟他原來的級配已經可能受到隨機取樣的不確定，還有土地道路已經受到滾壓而會影響級配原來的樣子？（答）理論上是有可能會影響。（問）所以你的檢驗會受到3個影響，第1個是採樣的問題，第2個是已經經過滾壓，第3個是沒有經過水洗，都會影響他原來顆粒的大小？（答）會影響他的結果。』等語‧‧‧。（三）證人戊○○於本院審理時結證後證稱：『（問）隨機採樣的位置以及採樣的方法跟程度，是否會影響到我們鑑定試驗的成果？（答）對。（問）在施工前施工後，原有的碎石級配料可能在原有的瑕疵以外，比如說級配料的運出，小運搬，還有機械的推平跟滾壓這些因素是不是會影響到鑑定試驗的結果？（答）基本上這些影響是會有的，但是影響的比例應該不會超過5％。』‧‧‧。」等語。
（2）雖依億豐工程技術顧問股份有限公司（下稱億豐公司）、財團法人中華顧問工程司及弘基公司檢驗結果，系爭工程碎石級配料不符合施工規範，然由上可知，此係因採樣過程之級配業經夯實、未經水洗及採樣地點不同等不確定之外在因素而受影響。
（三）甲式及乙式的功能差異無情節重大之影響：
１、碎石級配篩分析試驗，均係於施工前於料堆中平均取樣，從無於施工後再取樣。詎台南地檢署檢察官卻於施工完成後道路，隨機指示取樣碎石級配，進行事後篩分析試驗。然其並未考量應平均取樣、滾壓後已造成石頭碎裂及未經水洗之試驗程序，所得之結果必不相同，因而所得之事後篩分析試驗報告，已非正確數據，若以之作為原告減省工料之論據，並不合理。
２、本件因設計圖上所載碎石級配規範，雖屬施工說明書有甲式之規定，惟監造公司參酌公路總局其他重大工程資料而決定選用施工說明書乙式規範標準進行施工，況甲、乙式之級配並無價差，且實際以乙式級配施工結果經鑑定結果均較以甲式級配規範施工為佳。
３、又由證人戊○○於鈞院98年2月3日行準備程序時到庭證述之內容可知，甲乙式係屬於同一等級之材料；甲乙式間並無絕對之價差，價格係取決於運距、產地、數量等因素，乙式未必比甲式便宜，甲式未必比乙式貴；原告以乙式標準施作之品質，整體而言有達到92分之高（滿分為100分）；而其在鑑定報告結論中認為「使用年限」會有影響，係指同一計畫共4個標之整體情形而言（第2標100分，第1標92分，第3標就差很多，第4標就全部不合格），並非指第1標（原告施作）的部分使用年限會有影響；又被告所舉之工程瑕疵情形等照片，與本件系爭之底層碎石級配無關。是以，原告確實沒有「減省工料」，更遑論「情節重大」。
（四）本件刑事案件部分，就涉及政府採購法爭議之事實，原告所屬人員即刑事案件被告 黃政哲 、 黃政宏 、陳志良、汪海及監造公司即昭淩公司所屬人員丁○○等人，業經台南地院95年度訴字第1664號刑事判決無罪在案。綜上，本件原告並無擅自將碎石級配料之規格變更為乙式之情形，而甲、乙式級配，兩者並無功能差，根本無優劣之分。而本件系爭工程以乙式級配料施作，依證人戊○○之結論評價高達92分，足見原告並無擅自減省工料情節重大之情事，申訴審議判斷及原處分實有重大違誤等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被告則以：
（一）原告就系爭工程之底層碎石級配料未依設計圖規定而改採乙式標準進行施作，核屬政府採購法第101條第1項第3款規定之「擅自減省工料」：
１、依系爭工程契約第5條之約定，設計圖之效力優於公路工程施工說明書，而圖號A-110設計圖就系爭工程之底層碎石級配料之規格，實有明定，而參照公路工程施工說明書第2章表2.2-1，其碎石級配過篩百分比，除篩號25mm外，均與甲式標準相符，惟依證人戊○○於鈞院之證述，該設計圖就篩號25mm之記載顯係錯誤，該設計圖之碎石級配料之規格應為甲式無誤。
２、系爭工程之變更契約程序係依88年4月21日核定之交通部公路總局工程標準作業程序，編號06100，名稱：「工程契約及相關規定變更」規定所示，其流程為：由廠商提議經監造單位核轉工務段（所）或公路總局核辦，嗣契約變更案經權責單位核定後，由公路總局簽發契約變更通知函請廠商配合辦理，並函請工務段（所）、監造單位辦理契約變更手續。本件原告對系爭工程之底層碎石級配料未依系爭工程後附設計圖規定，而改採乙式標準，並未依上開契約變更之程序辦理。
３、依被告與監造單位昭淩公司就系爭工程所簽訂之「委託監造暨專業技術顧問服務工作權責劃分表」，系爭工程之「工程契約變更」、「變更設計」均由被告核定副知總局，監造單位昭淩公司並無逕行同意變更之權利。
４、原告雖以台南地院95年度訴字第1664號刑事判決，主張其並無擅自變更級配標準，而係沿用前幾標模式以乙式標準，甲式與乙式並無價差及功能差異；故原告並無擅自減省工料之情事，原申請審議判斷及原處分實有重大違法云云，惟上開刑事判決所為之認定，依台南地檢署檢察官上訴理由書所載，有下列違法，實不足採：
（1）依各標工程之施工日報表，足見第2、3、4標工程施作時間，並非如上開刑事判決認定之93年前即已施作，而係與本件系爭工程施作時間相近，甚至更晚，第2標級配料係94年3、4月後始訂約進料，第3標係於94年4、5月間始逕施作，第4標級配料係94年5月左右施作，惟原告就系爭工程決定改採乙式標準之時間，係在94年1月間即已決定，是各標之級配之施工日期相近，其中2標、4標之級配供應訂約日期，實際施工日期更晚於系爭工程，故上開刑事判決所為系爭工程係沿用前幾標模式以乙式標準施作之認定，實有違誤。
（2）按級配料係由各種粒徑大小不同之土石所組成，所以級配料之品質優劣，應以級配料之各粒徑組合分布情形作為判定依據。又級配料係由自然界之土石組成，並非如人造材料容易控管品質，級配料之規範因而以容許通過各篩網重量百分比之範圍大小，作為品質管制之依據，惟此範圍大小，並不能簡化為級配料良窳比較之基礎，故戊○○教授之鑑定報告乃以「由『甲式平均級配』改變為『乙式平均級配』時，級配評價SN由『很好』改變為『普通』。若再由『乙式平均級配』改變為『乙式極端級配』時，級配評價SN又由『普通』改變為『不好』。可見，更換級配是有所影響的一件事。」之結論。上開刑事判決並未審酌上開明顯鑑定意見，又未細究忻元發為何認甲、乙式級配優劣並無不同，是否有學理、實驗之依據，且將道路瀝青好壞、底層厚度等未涉該案之影響道路品質因素納入考量，遽為認定甲式、乙式級配料並無何者品質、使用年限之區分之推論，難昭折服。
（3）另忻元發於該案雖證稱：「我是指對我們審查『預算』而言，我們編列預算時甲乙式是沒有價差的。至於廠商去買碎石是否有價差，我不清楚。」等語，足見被告編製預算時，並未針對甲、乙式級配料進行工料分析，而係以一概略價格發包，然此非謂甲、乙式級配料之價格並無差異。又據證人楊聰進於該案調查局及偵訊中之證詞均可知，實務上級配料之製作係將大石塊打碎、混合較細顆粒之土砂，而製成含有各種粒徑大小之級配料，而甲、乙式級配料規範中，通過4.75mm之過篩百分率分別為25％～55％、30％～60％，因此若要製成符合甲、乙式級配料，需分別以占全部級配料總重量75％～45％、70％～40％之大石塊為原料，換言之，相同條件下甲式級配料要比乙式級配料需多購置約全部級配料總重量5％之大石塊，方得將乙式級配料提昇為甲式級配料，又同重量大石塊與細顆粒之土砂相較，大石塊之價格較為昂貴，故戊○○教授參酌其他工程先進之意見而為甲式級配料要比乙式級配料貴約50元之鑑定意見，並無不當。
（4）上開刑事判決認該案未考量應平均取樣、滾壓後已造成石頭碎裂及未經水洗之試驗程序等影響試驗結果之因素，惟系爭工程該標段總長7.9公里，台南地檢署偵查時，於道路雙向每公里各取樣一處，總計取樣12處，難謂無平均取樣。況證人戊○○亦證稱上開因素影響的比例應該不會超過5％等語，難謂完工後之篩分析試驗之方法非不可採，且縱然上開因素有影響篩分析試驗結果之虞，惟上開因素仍不得撼動原告擅自將甲式級配料變更乙式級配料之結果。且本件所有採樣之篩分析試驗，其結果均與甲式級配標準之結果相距甚遠，縱以5％的影響因素計算，其不合格率仍屬多數，而上開刑事判決未對此點加以說明理由，即屬不當。
（5）上開刑事判決於審理時對於「甲式、乙式級配料並無何者品質、使用年限之區分，兩者無優劣之分析。」「本件碎石級配計價每方單價578元，前未區分甲乙式，甲乙式並無價差，且每方單價578元，係指實方而言，包括材料費、人工、機械運輸等等費用，並不單指石頭費用。」等項，其中相關不利該案被告之證人證詞未予以採信，或證人於偵查中及審理中證述矛盾，上開刑事判決均未說明未採或理由矛盾之處之理由。
（二）原告就系爭工程之底層碎石級配料改採乙式標準進行施作，核屬政府採購法第101條第1項第3款所定之「情節重大」：
１、依據台南地檢署指定委託國立台灣科技大學（下稱台灣科技大學）戊○○教授辦理「高鐵台南沙崙站聯外道路級配料試驗分析鑑定案」期末報告，第5章結論第4點略以：「由『甲式平均級配』改變為『乙式平均級配』時，級配評價SN由『很好』改變為『普通』。‧‧‧。可見，更換級配是有所影響的一件事情。」第7點略以：「以設計圖規定之工地密度而言，第1標合格以上有711件，占61.35％。不合格有22件，占1.9％。灰色地區有426件，占36.76％。‧‧‧，但是，使用年限與品質會有所影響。」足見碎石級配料之標準更異，會嚴重影響工程之使用年限與品質。
２、本工程施作底層碎石級配料，經檢察官會同原告、被告、昭淩公司代表，前往系爭工程工地現場，隨機採樣12處樣本，送指定之鑑定機構鑑定，均未符合規定，就數量代表性來判斷，已符合「擅自減省工料，情節重大」之規定。且原告承攬系爭工程，契約總金額為896,000,000元，惟碎石級配料及舖壓之工程結算金額為85,534,463元，占全部工程將近十分之一，該項工程全部不符合規定，其情節自屬重大。
３、原告上開擅自減省工料情事，以致系爭工程於95年12月11日通車後，其AC路面即發生大面積嚴重凹陷、多處破損凹洞、下陷內淘空等缺失狀況，此業經交通部公路總局第五區養護工程處進行路面巡視而發現，有相關函文及照片可稽，由此足見，原告擅自減省工料對系爭工程損害甚鉅，嚴重影響系爭工程之使用，是其情節自屬重大。
（三）綜上所陳，足見原告就系爭工程之底層碎石級配料改採乙式標準逕行施作，實屬政府採購法第101條第1項第3款所定「擅自減省工料情節重大者」，並無疑義。是原處分及申訴審議判斷並無不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為系爭道路工程依契約規定，底層碎石級配應採甲式級配，而原告卻使用乙式級配施作，是否屬於政府採購法第101條第1項第3款擅自減省工料情節重大，而應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。經查：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．三、擅自減省工料情節重大者。」政府採購法第101條第1項第3款定有明文。上開條款所稱「情節重大」，係不確定之法律概念。是否情節重大，應由主管機關就具體案件，斟酌裁量之。行政法院以行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2項及第201條等規定為基礎，對於行政機關依裁量權所為行政處分，以其作為或不作為是否逾越權限或濫用權力，應盡其司法審查之職責。行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力。若行政機關行使裁量權逾越權限或濫用權力，行政法院自得依前揭規定予以撤銷該違法之處分。
（二）查，系爭工程原由亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）設計，並由膺豐公司承包施作，嗣因膺豐公司未能完成該工程，乃由被告另行委託昭淩公司設計及監造系爭工程，昭淩公司延續該工程原設計者即亞新公司之設計圖製作該工程之設計圖，並由原告就後續工程得標並繼續施作，因設計圖中底層碎石級配規格表，其中篩號25mm及50mm之過篩百分率均記載100％，其餘篩號之過篩百分率與碎石級配粒料底層及混合料基層施工說明書（下稱施工說明書）所載甲式級配規格相同，因上開級配規格表所載過篩百分率，與甲式級配規格不盡相符，昭淩公司所屬品管組組長丁○○認依契約規定，應由工地工程師就該不明確部分作解釋及判斷，其因此認系爭工程底層碎石級配應以乙式級配施作，並指示原告所屬品管人員汪海使用乙式級配作為系爭工程底層碎石級配乙節，業據證人丁○○到庭 陳明 在卷，證人所述情節核與設計圖（圖號A-110）及施工說明書所載相符，堪予採信。又按上開施工說明書所載甲式級配過篩百分率，其中篩號25mm部分為空白，另篩號50mm部分則為100％，然前揭設計圖卻將篩號25mm及50mm之過篩百分率均記載100％，而其餘篩號之過篩百分率與施工說明書所載甲式級配相同，足認系爭工程之底層碎石級配係採甲式級配，而非乙式級配，上開設計圖將篩號25mm之過篩百分率記載為100％，明顯有誤，且該明顯錯誤，以專業知識稍加注意即可輕易判斷出來乙節，業據鑑定證人即台灣科技大學營建工程系教授戊○○到庭結證屬實。再查，系爭工程鋪設底層級配前，監造單位即昭淩公司會先將級配取樣送驗（作粒料篩分析），而檢驗單位作粒料篩分析係以乙式級配之規格為標準，系爭工程施工中，被告所屬工程品質稽查小組曾於94年5月19日及同年9月7日至現場稽查，稽查項目包含品管相關文件乙節，業據被告及證人丁○○分別陳明在卷。綜上可知，系爭工程之設計、監造單位昭淩公司及兩造均為道路施工及維護之專業單位， 然渠 等分別於監造、施作及稽查系爭工程時，卻未能發現前揭設計圖之錯誤，而逕以乙式級配施作系爭工程，三方明顯均有過失，而非全然可歸責於原告。
（三）本件原告未依約使用甲式級配而聽從監造單位之指示使用乙式級配，是否屬政府採購法第101條第1項第3款擅自減省工料情節重大。經查，台南沙崙站高鐵橋下道路工程第1至4標所施作之成果，經採樣送請台灣科技大學鑑定結果，其鑑定報告結論第4點雖記載：「由『甲式平均級配』改變為『乙式平均級配』時，級配評價Sn由『很好』改變為『普通』。若再由『乙式平均級配』改變為『乙式極端級配』時，級配評價Sn又由『普通』改變為『不好』。可見，更換級配是有所影響的一件事。」然該鑑定報告第5點亦記載：「以γd＝2161kg/㎡為基礎比較CBR試驗結果，得到97>89>72的關係。因此，『第1至3標平均CBR』>甲式平均級配CBR>乙式平均級配CBR。而且，『乙式極端級配』與『乙式上限級配』之CBR強度，反而有時比乙式平均級配優良，且與『甲式平均級配』之CBR強度差不多。
雖然規範的甲式級配被替換為乙式級配，但是，除了第4標以外各標之粗顆粒實際比例近乎甲式級配，而細顆粒含量之實際比例又比甲式級配規定值更低（更好），所以第1至3標CBR平均結果顯示比乙式平均級配好，且略高於甲式平均級配，是為堪可安慰之處。」第7點則記載「以設計圖規定之工地密度而言，第1標合格以上有711件，占61.35％。不合格有22件，占1.9％。灰色地區有426件，占3
6.76％。第2標合格以上有651件，占98.64％。不合格有0件，占0％。灰色地區有9件，占1.36％。第3標合格以上有8件，占3.16％。不合格有22件，占8.7％。灰色地區有223件，占88.14％。因此，高鐵台南沙崙站聯外道路通車無虞，但是，使用年限與品質會有所影響。第4標樣品全部不合格，應儘速研擬改善對策。」等語。又據鑑定證人戊○○到庭陳稱：甲式與乙式級配規格，粒料過篩百分率超過80％重疊，故兩者在工程界均被公認同屬Ａ級之碎石級配，而系爭工程之碎石級配經抽驗其規格結果，有三分之二屬乙式級配、三分之一屬甲式級配（詳見高鐵台南沙崙站聯外道路級配料試驗分析鑑定案期末報告第26、27頁表4.6(a-1)、4.6(a-2)及本院98年2月3日準備程序筆錄第
23、24、29頁）；又就系爭工程抽樣之級配試驗結果，建議CBR評價統計，鑑定證人將其區分為「很好」至「不合格」共分9級評價，統計結果不合格者，僅占約8％，且該樣品CBR強度試驗平均結果，顯示比乙式平均級配好，且略高於甲式平均級配；至於上開期末報告結論第7點所述高鐵台南沙崙站聯外道路通車無虞，但是使用年限與品質會有所影響，主要是針對第3標之道路工程而言，故而鑑定證人認定原告雖以乙式級配鋪設系爭道路，不符合原設計圖規定，然其工程品質仍屬合格可被接受（詳見上開期末報告第39頁表4.11(a)及上開準備程序筆錄第29至31頁）等語。參以公路總局發包之9件道路工程，其中嘉義太保站高鐵橋下聯外道路工程（下稱太保站聯外道路工程）第2標等2件工程，係設計為甲、乙式級配均可使用，而上開太保站聯外道路工程嗣由監造單位決定採乙式級配施作；另東西向快速公路台西古坑線E507標等7件工程，則均採乙式級配施作，此有兩造所不爭執之公路總局發包工程道路級配使用規格表影本附卷足稽。再據亞新公司於95年9月12日，就系爭工程路面結構鋪面厚度設計有關碎石級配料部分，函復被告稱：上開道路路面結構各層鋪面厚度係參照該鄰○○區○○道路面結構設計（因本道路定位屬省道等級，其路面結構設計圖詳見圖A-110所示）；至於在該設計圖中之底層碎石級配料規格表，所採用之粒料為甲式級配，其僅基於碎石級配粒料採用料源之假定，並無其他考量等語，亦有亞新公司95年9月12日亞新06(土)字第2316號函影本附卷為憑。益證系爭工程底層碎石級配以乙式級配施作，對該工程之品質影響確屬不大。綜上可知，原告未依契約規定使用甲式級配，而以乙式級配作為系爭工程底層碎石級配，縱有擅自減省工料之情事，然尚難因此即認定其減省工料情節重大。另被告主張依上開期末報告之鑑定結果，甲式級配與乙式級配存有50元之價差，故乙式級配顯然比甲式級配差，足證原告以乙式級配作為系爭工程底層碎石級配，顯有減省工料情節重大之情形云云。惟據鑑定證人戊○○到庭陳稱：甲、乙式級配價差本不在其鑑定範圍內，因檢察官要求，其才會向廠商查詢甲、乙式級配每立方米之價格，然因交易數量、料源所產之級配種類（例料源地區所產甲式級配比乙式級配多的情形，甲式級配價格不必然會高於乙式級配），均會影響級配交易價格，故其向廠商查詢每立方米之價格，並未考量上開因素，較不客觀正確（詳見上開準備程序筆錄第22頁）等語。參以本件刑事部分，因原告所屬人員汪海及昭淩公司所屬人員丁○○等人涉嫌貪污治罪條例，經台南地院調查結果，認定系爭工程使用之乙式級配與甲式級配並無價差，且對工程品質尚無影響，並判決上開人員無罪在案，此有該院95年度訴字第1664號刑事判決（詳見該判決第91頁）附卷可稽。綜上，足認以甲式級配或乙式級配之價格作為判斷標準，尚不足以認定本件原告以乙式級配作為系爭工程底層碎石級配，即屬減省工料情節重大，被告上開主張尚非可採。
（四）至於被告於本件訴訟中另主張系爭工程通車後，陸續發生路面損害情形，原告顯然有減省工料情節重大之情事，並提出照片為證。然查，被告所提出照片顯示，其中302K+4
10、302K+415及306K+510等處，路邊排水溝及護欄邊有破損凹洞下陷等情形，係屬排水溝及護欄邊工程接縫沒做好，即承包商未做好收尾之工作，與路面好壞無關；另306K+015處，因將路燈開關控制混凝土基座，作在私人土地上，遭噴漆「違法」2字，與路面品質無關；其餘301K+140、編號951214-(08)照片顯示之處、302K+070及305K+900等處，有點狀凹陷及條狀裂縫等情形，為路面瀝青施工不善所產生，與底層使用乙式級配無關；上開路面之缺失，可於驗收時要求承包商做好收尾工作，點狀凹陷及條狀裂縫部分可要求承包商改善，或以減價方式驗收，另請他人代為施工，故各該路面之缺失，並未達到不能改善，而須打除重做之程度，業據鑑定證人戊○○到庭陳明在卷（詳見上開準備程序筆錄第32、33頁）。參以上開照片中另有改善路面缺失施工時及施工後之照片附卷，由各該照片顯示，上開路面缺失均係以表層鋪設瀝青的方式，加以改善。故上開鑑定證人所述，堪予採信。則由上開鑑定證人所言，以工程實務為判斷，上開路面缺失亦難認屬減省工料情節重大之情形。
五、綜上所述，本件原告未依工程契約規定，以甲式級配做為底層碎石級配，改以乙式級配施作，固已違反工程契約之規定，惟因甲式及乙式級配同屬Ａ級之碎石級配，原告雖以乙式級配施作系爭工程，其工程品質仍屬合格，尚不構成政府採購法第101條第1項第3款擅自減省工料情節重大之情事，已如前述，被告未斟酌前揭情形，即認定原告擅自減省工料情節重大，其行使裁量權已有濫用權力之情形，故被告以原告違約未使用甲式級配施作系爭工程，而以96年8月28日高南工字第0961001012號函，通知原告有政府採購法第101條第1項第3款規定情事，並以同年9月28日高南工字第0960004485號函，駁回原告之異議，即有違誤，審議判斷予以維持，亦有未合，原告提起本件訴訟，求為撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），即有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年4月22日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強
法官蘇秋津法官李協明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國98年4月22日
書記官周良駿