裁判字號：最高法院100年台上字第579號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七九號上訴人 王秋香 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第六四五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第九一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人王秋香與 李雅嵐 （另案判刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國九十六年十一月底某日，接獲 黃東益 欲購買毒品海洛因之電話後，推由李雅嵐持海洛因一小包至雲林縣○○鎮○○路三商百貨旁販售予黃東益，並收取新台幣（下同）三百元之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年六月，及為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人在原審選任之辯護人爭執證人李雅嵐供後具結之偵訊筆錄無證據能力，係爭執供後具結不合「應否具結有疑義」之要件，原判決未說明是否不生具結之效力，而不具證據能力，即採為論罪依據，採證違背法令。㈡、原判決認定上訴人與李雅嵐共同販毒予黃東益，係以證人黃東益、李雅嵐偵訊時之證詞，資為論罪之依據。惟證人黃東益雖於警詢、偵查中證稱上訴人販賣毒品等語，然其於第一審已改稱：伊未於九十六年十一月間向上訴人購買海洛因，上訴人亦未叫李雅嵐送海洛因給伊，是李雅嵐自己拿海洛因給伊，其先後所證不一，原判決援為認定上訴人有本件犯罪事實之證據，不符採證法則。㈢、證人李雅嵐於警詢及第一次偵查中先稱：伊係一個人販毒，並無共犯；嗣又稱：伊有幫上訴人拿毒品回家，亦有幫上訴人記帳，但沒有幫上訴人拿毒品給他人；繼之又稱：伊有幫上訴人販賣二、三次海洛因；嗣又改稱：伊沒有幫上訴人賣毒品云云，前後所述不一，自難採信。又依李雅嵐證稱：案發時與上訴人僅認識半年左右等語，則上訴人明知販賣毒品係屬重罪，豈會輕信認識未久之李雅嵐，提供鉅款並請其協助記帳，是其所證幫助上訴人販賣毒品云云，顯與常情不符。且上訴人如有命其製作販毒之帳冊，不可能不要求其據實填載，乃帳冊內或於摘要欄內係空白，或有錯誤而未予更正之情形，足徵李雅嵐所證上訴人指示其記帳云云，與常情不符，該帳冊應係其自行販毒之內帳，因其知悉真正收支之情事，始無需詳實記載。況該帳冊起始日為九十六年十二月十七日，亦足以證明同年十一月間並無販賣毒品予黃東益之情事，原審未予查明，遽以黃東益之陳述作為論罪基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、證人 吳宗柏 、 吳榮浚 於偵訊時均證稱：透過0000000000號行動電話向李雅嵐拿海洛因等語，足見李雅嵐確實有使用該門號為販毒之行為，原審僅憑證人李雅嵐之陳述，逕認上開行動電話係由上訴人使用，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。惟按：㈠、命證人具結，原則上固應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，刑事訴訟法第一百八十八條定有明文。所謂應否具結有疑義係指證人是否有具結義務尚未明瞭者而言。本件嘉義市警察局係以李雅嵐涉嫌販賣毒品而移送檢察官偵查，檢察官亦係以犯罪嫌疑人之身分提訊李雅嵐到庭訊問調查後，始發現上訴人亦涉犯同一罪嫌，有解送人犯報告書、訊問筆錄在卷可按（見偵字第六五八二號影印卷第二十五、三十頁反面）。則原判決以李雅嵐經檢察官以被告身分訊問後，認就上訴人涉案部分有命具結之必要，而於訊問後令李雅嵐以證人之身分具結，於法並無不合，因認李雅嵐於九十六年十二月二十六日之言詞陳述有證據能力，並無上訴意旨所指原判決未予說明之情事，自不得資為上訴第三審之適法理由。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，未違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。又證人之供述先後不同，或相互間有所歧異，何者可採，法院仍應依證據法則以為取捨，非謂一有不同或矛盾，即應認全部均不可採。本件原判決以：證人黃東益於偵查中具結證稱：「我於九十五年底，在雲林縣四湖鄉一家歌友會認識王秋香，我都稱王秋香為『姐阿』，李雅嵐我叫她『妹阿』，是王秋香介紹認識的，我聽朋友講王秋香在賣海洛因，於九十六年十一月份間用我的0000000000號行動電話打給王秋香，是王秋香本人接的，王秋香說要請『妹阿』送過來，約在雲林縣○○鎮○○路三商百貨公司旁，當時她講『妹阿』我不知道是誰，『妹阿』拿一小包海洛因給我，我拿三百元給她後來才知道『妹阿』是檢察官所提示照片之李雅嵐，在王秋香住處扣得0000000000號行動電話，應該是我打給她的電話。九十六年十二月二十四日有二次打給王秋香，應該是我關心王秋香她男朋友是否還在監，那時已經沒有再施用毒品」等語（見偵字第九一一號卷第九十五至九十七頁），及李雅嵐於偵查中先後供稱：「海洛因是王秋香的，我只是暫住她那邊，幫她賣而已，也有幫她做家事掃地買便當，她供我吃住，我幫王秋香賣海洛因她免費供我吃住。」「我曾幫王秋香送海洛因係跟對方約在（雲林縣）北港義民路三商百貨旁邊，這次電話是王秋香接的，那次是晚上，應該是收三百元回來，當時王秋香跟我說拿過去就會知道是誰，九十六年十一月底去王秋香處住，去義民路三商百貨那次只拿給那個人一次。」等語（見偵字第六五八二號影印卷第三
十二、三十三、一０二、一０三頁），於第一審證稱：「0000000000號行動電話是王秋香的。」「在十一月底時在三商百貨那邊，有拿了一包海洛因給一個人，跟他收了三百元，毒品是王秋香給我的，幫她送毒品係因為我暫住在她那裡，沒有辦法付房租，又帶一個小孩，且她會給我毒品施用，覺得不好意思，心裡想說不好意思，才幫忙送毒品」等語（見第一審卷第七十
八、七十九頁反面、八十四頁反面）。而雲林縣○○鎮○○路○○○號四樓係上訴人所承租，有房屋租賃契約書影本在卷可憑，暨警方在上訴人租處扣得0000000000號行動電話、海洛因十三包，有扣押物品目錄表、法務部調查局毒品鑑定書在卷可稽，證人黃東益於九十六年十二月二十四日以上開行動電話與上訴人通話部分，亦有雙向通聯紀錄在卷可按等證據資料（見偵字第九一一號卷第三十、七十頁反面、偵字第六五八二號影印卷第十五、八十九頁反面），憑以認定上訴人有本件犯罪事實，另以：證人黃東益於第一審審理時否認偵查中之證言，惟經當庭勘驗其於該次偵查中接受調查時之偵訊光碟，發現調查過程平和，並無任何違反其自由意願情事（見第一審卷第九十九頁反面），其陳述復與前揭事證相符，應可採信；足見其於第一審翻異前供，係迴護上訴人之詞。俱依卷內資料逐一審認及指駁明確。其推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法，而據為上訴第三審之合法理由。㈢、同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響。本件原判決雖未就李雅嵐於警詢及第一次偵訊時所證：伊係一個人販毒，無共犯；有幫上訴人拿毒品回家，但沒有幫上訴人拿毒品給他人等情，說明如何不能為上訴人有利之認定，依上開說明，於判決仍不生影響。又上訴人既無償提供其租處予李雅嵐居住，顯見其與李雅嵐間存有相當之信任關係。則原判決認定上訴人接獲黃東益購買毒品之電話後，指示李雅嵐持往約定之地點交易，並無違反常情。再者，原判決認定上訴人與黃東益為本件毒品交易之時間係在九十六年十一月間，而扣案帳冊記載之始日為九十六年十二月十七日，有帳冊影本在卷可憑（見偵字第九一一一號卷第二十九頁），則上開帳冊之記載即與本件交易無關，而依證人李雅嵐於第一審所證：其最後係於九十六年十二月十幾日始又至上訴人租處居住，之前不知幾月份亦曾到上訴人租處居住等語（見第一審卷第八十三頁背面）。是上開帳冊並非李雅嵐最初住進上訴人租處所記載，自不足以推認上訴人未販賣毒品予黃東益，原判決就此雖未說明，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。㈣、原判決係依憑證人黃東益及李雅嵐之證述，憑以認定扣案0000000000號行動電話係上訴人所持用，業如上述，並非如上訴意旨所指，僅單憑證人李雅嵐之證述即為上訴人不利之認定，此部分上訴意旨，顯未依卷內證據資料執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。又如上所述，原判決所採證人黃東益證稱：其係打電話給上訴人，上訴人指示李雅嵐持毒品至約定之地點為毒品交易等語，核與證人吳宗柏、吳榮浚於偵查中證陳：透過0000000000號行動電話向李雅嵐拿海洛因（見偵字第六五八二號影印卷第一一六頁背面、第一三三頁），及李雅嵐於偵查中所證：「電話大部分是我接的比較多」等情尚無牴觸（見偵字第六五八二號影印卷第三十一頁反面），是不能據此推認上訴人並未指示李雅嵐持海洛因販賣給黃東益。原審就此雖未敘明，係屬理由簡略而已，無違法可言，自不得據以提起第三審上訴。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，對於事實審法院取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，任意指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月九日
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