裁判字號：最高法院104年台上字第2960號刑事判決
裁判日期：民國104年10月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二九六○號上訴人 彭健鈞 選任辯護人 黃俊諺 律師上訴人 王俊傑 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年五月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第九五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第七七九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人王俊傑上訴意旨略稱：㈠本件扣案槍枝市價為新台幣（下同）九千元，伊何須為清償所欠 蘇啟淵 （第一審判決有罪後，未上訴而告確定）區區一萬元債務，而冒受警方查獲之風險，將槍枝交付蘇啟淵以為抵償，此與常情有違。㈡伊與蘇啟淵並未有何電話聯絡，如何可能有犯意聯絡？原審未調查通聯紀錄以釐清真相，有調查職責未盡之違誤。㈢依醫院急診室之紀錄，本案槍枝走火誤傷伊之時間為民國一○一年六月十日下午五時，而於翌日凌晨一點始為警方查獲，並由警方依序對蘇啟淵、彭健鈞及急救後之伊進行偵訊，在此期間，蘇啟淵、彭健鈞自有充足時間串證，謊稱扣案槍枝為伊所有，以減輕其等之罪責。又伊受警方偵詢時係臥病在床，精神耗弱，該警詢筆錄之證據能力自有瑕疵，不得作為判決基礎。㈣伊槍傷處為右後肩貫穿及右側頸部受傷，醫院出具之病情鑑定報告未依彈道比對模擬子彈行徑，以釐清伊究係身中一槍或兩槍，原審引用該鑑定報告顯與伊之槍傷處不符，自無證據能力。㈤原判決認定伊中彈係因彭健鈞在車後座持槍時誤擊走火所致，而蘇啟淵於第一審稱：「聽到王俊傑講『你說三小』（閩南語），之後就聽到碰的一聲。」但其卻又於原審稱：「聽到彭健鈞講『你說三小』，看到王俊傑往右邊回頭跟彭健鈞講話，然後就中槍。」前後不符，且蘇啟淵自承在車上有吸食安非他命，精神狀態不佳，有幻聽情形，其供述之真實性自有疑問。另伊與彭健鈞之證述一致，均為伊中槍時頭正視前方，而此與彈道不符，法院仍應調查其他證據而未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈥原審引用台灣高等法院前科紀錄表，認定伊持有槍、彈期間之事實，有判決理由不備之違法云云。上訴人彭健鈞上訴意旨則略稱：㈠檢察官原以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之「非法『寄藏』可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪」及第十二條第四項之「非法『寄藏』子彈罪」起訴彭健鈞，惟原判決認彭健鈞係涉犯第八條第四項之「非法『持有』可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪」及第十二條第四項之「非法『持有』子彈罪」，卻未於判決理由欄引用刑事訴訟法第三百條之規定，以為其變更起訴罪名改判之依據，竟以起訴所應適用之法條相同為由，認無庸變更起訴法條，有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡原審以蘇啟淵之自白及扣案具有殺傷力之槍枝，認定彭健鈞有持有槍枝之犯罪事實，惟蘇啟淵之供述反覆、矛盾，與常情不符，且蘇啟淵與彭健鈞各執一詞，立場相反，尚須補強證據以確定其所述犯罪事實之真實性。原審未調查其他補強證據以證明蘇啟淵之供述與實情相符，逕以其供述認定犯罪，自有違證據法則。㈢彭健鈞因認蘇啟淵之供述與事實不符，故聲請對蘇啟淵及彭健鈞進行測謊，以釐清案發前一周某日夜間起至案發當日下午止，彭健鈞未受蘇啟淵或王俊傑之請託，代為保管寄藏涉案槍枝及子彈等事實之憑信性，此部分自有調查之必要，且亦無不能或難以調查之情形，乃原審遽予駁回此項聲請，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
三、經查：
㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。本件原審採納證人蘇啟淵所為槍、彈屬王俊傑所有，王俊傑為清償其所欠債務，乃將扣案槍枝交付伊作為抵償債務之用，伊將此事告知對槍枝較有研究之彭健鈞，並將槍、彈交付其鑑定，案發當日，伊將彭健鈞鑑定後認槍枝不能擊發之意見轉告王俊傑，並打電話叫彭健鈞將槍枝帶至王俊傑車上，王俊傑將槍枝拆卸再組合，認可以擊發，而交給彭健鈞確認，彭健鈞手拿槍枝查看時，不慎走火擊發，射中王俊傑之證詞，以及證人彭健鈞所陳槍、彈為王俊傑所有，蘇啟淵有告知王俊傑欠錢，其向王俊傑買槍，蘇啟淵拿槍枝給伊看，詢問槍枝狀況，伊發現槍管生鏽，勸蘇啟淵不要花冤枉錢買生鏽的槍。案發當日蘇啟淵打電話給伊，伊與蘇啟淵等三人同車至停車場，伊將槍、彈自背包內取出交給王俊傑，王俊傑在車內拆解槍枝，之後槍枝走火，子彈射到王俊傑右肩後方之供述，佐以卷附王俊傑就診相關醫療資料（含王俊傑槍傷部位照片）、醫院診斷證明書、病情鑑定資料、監視器畫面翻拍照片、扣押物品收據及照片、槍彈鑑定書、第一審勘驗筆錄，暨扣案之改造手槍、已擊發之子彈彈頭等證據，並審酌王俊傑坦承案發當日，蘇啟淵打電話予彭健鈞，彭健鈞揹著背包過來，由其駕駛自小客車搭載蘇啟淵（坐副駕駛座）、彭健鈞（坐後座）至台南市○區○○路停車場後，其在駕駛座頭部偏轉往右側副駕駛座時，遭到後座擊發之子彈打中右肩、右頸成傷等旨；及彭健鈞自白案發前某日，蘇啟淵有拿槍、彈給伊看，而案發當日蘇啟淵打電話給伊，伊到場後搭王俊傑駕駛之車輛，與蘇啟淵三人同至小東路停車場，在車內伊將槍、彈自背包內取出交給王俊傑，王俊傑在車內拆解槍枝，之後槍枝走火，子彈射到王俊傑右肩後方，而在新樓醫院外面時，王俊傑與蘇啟淵要伊將手槍拿去藏好，伊便拿到伊母親住處之鞋架藏放，之後被警方查扣等情，詳加研判，乃認定上訴人等有原判決事實欄所載共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依想像競合犯之法律關係，論處上訴人等共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝各罪刑（均累犯）。皆已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認有上揭罪行，王俊傑辯稱：「我從頭到尾都不知道有那把槍彈，中彈時才知道，我中彈後流很多血，沒辦法講話，沒要彭健鈞攜帶槍彈去藏放」云云；彭健鈞辯稱：「蘇啟淵並未交付槍彈給我，之前蘇啟淵拿包包交我保管，我帶回住處，案發當日蘇啟淵要我將包包拿下來，我上王俊傑車子到小東路停車場後，將槍彈自包包內取出，才知道包包內有槍彈，槍枝走火是因為王俊傑拆解、組合槍枝之後，將手槍放在駕駛座與副駕駛座中間扶手處，因車輛啟動，槍枝掉落車內踏板，造成走火所致云云，經綜合調查證據之結果，認如何皆係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，且非單憑蘇啟淵之單一證詞，即為上訴人等不利之認定，亦難認有何採證違法及證據上理由矛盾之情事。
㈡、所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。原判決認王俊傑為清償其所欠蘇啟淵一萬多元之債務，乃將扣案槍枝作為抵償債務之用，按諸通常經驗，尚非事理之所無，自不能指為違背經驗法則並與常情有違。而共同正犯間犯罪意思之聯絡，並不以明示為必要，即使祇是默示之合意，亦無不可。且明示之聯絡方法，不一而足，亦非以電話聯絡不可，是縱令未曾電話聯絡屬實，亦不足以表示彼此未曾面對面接觸（原審已以電話通聯紀錄已逾保存期限為由，駁回王俊傑之調查聲請，見原審卷第一
九七、一九八頁）。從而王俊傑上訴意旨以其未與蘇啟淵有何電話聯絡，即主張其與蘇啟淵不可能有犯意聯絡，進而指摘原判決未函調電話通聯紀錄，有調查職責未盡之違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、本件關於國立成功大學醫學院附設醫院出具之病情鑑定報告，如何具有證據能力，得作為認定犯罪事實之依據；而彭健鈞拿槍查看時，不小心擊發槍枝走火，子彈如何從後座往前偏上射出，先擊中王俊傑身體後側之右肩皮膚層、再往上擊中穿入王俊傑右頸部，造成王俊傑右側肩胛骨上方外側皮膚破損一處、右側頸部開放性傷口一處，並無傷口與子彈行徑不符；以及何以認定王俊傑在九十九年四月四日出監後至一○一年六月十日前之某日非法持有槍、彈等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第五、一二、一三、二○頁）。王俊傑上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈣、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中之一種縱有採證違反法則之情形，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，仍不得據以提起第三審上訴。本件原判決認定王俊傑有本件犯行，如上所述，並非專以王俊傑於警詢中之供述為主要證據（王俊傑於警詢時僅承認其與蘇啟淵、彭健鈞共乘一車，其在駕駛座遭到彭健鈞擊發之子彈打中右頸成傷。見警卷第一至三頁），是縱該警詢中之供述有如王俊傑所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，亦不能執為上訴第三審之適法理由。
㈤、非法持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝或子彈者，所犯均屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項（槍枝）或第十二條第四項（子彈）之罪，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，不生變更起訴法條之問題。原判決已敘明，本件審理結果，認定上訴人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項（槍枝）或第十二條第四項（子彈）之罪，與起訴法條相同，不生變更之問題等旨（見原判決第二二、二三頁），於法尚無不合，不能指為違法。
㈥、刑事訴訟法第一百六十三條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，認定王俊傑為清償其所欠蘇啟淵之債務，乃將扣案槍枝作為抵償債務之用，交付蘇啟淵，蘇啟淵復持交彭健鈞鑑定槍枝性能，嗣並有原判決事實五所示三人在車內討論槍枝性能，不慎槍枝走火，射傷王俊傑之事實無訛，尚無不明瞭之處。況原審於審判期日，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，王俊傑答稱「無」；其辯護人亦僅陳稱：「測謊部分請庭上斟酌」，有審判筆錄可查（見原審卷第二○七頁），並未聲請原審就王俊傑中槍部位與彈道狀況等事項再為送鑑調查。因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行送鑑調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由；而彭健鈞於原審雖曾聲請對蘇啟淵及其本人進行測謊，以釐清案發前一周某日夜間起至案發當日下午止，其未受蘇啟淵或王俊傑之請託代為保管寄藏涉案槍枝及子彈事實之憑信性等情，惟本件並未認定彭健鈞有受託代為保管（寄藏）槍枝之犯行，且原判決已敘明本件事證明確，故無進行測謊之必要（見原判決第二二頁），即已敘明不為無益調查之理由，亦核無違法可言。
㈦、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人等之上訴不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官蔡國卿法官王復生法官楊力進法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月十四日
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