裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年聲再字第109號刑事裁定
裁判日期：民國101年06月08日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度聲再字第109號再審聲請人 廖志宏 即受判決人
莊筱倩 黃乃娟 上3人共同選任辯護人 歐陽志宏 律師上列聲請人等因賭博案件，對於本院101年度上易字第276號中華民國101年5月15日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院
100年度易字第1412號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署10
0年度偵字第13621號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠原確定判決以證人 郭銘峻 於警詢、偵訊之證詞，而認定再審聲請人（以下稱被告）莊筱倩於查獲當天有將證人郭銘峻之積分卡收走，並將現金新臺幣（下同）50
0元拿在右手，出遊藝場時被警方當場查獲，而認被告廖志宏等人共同犯賭博罪。然原確定判決所持證人之證詞確與卷內所附之案發當時光碟錄影內容大相逕庭，依照上開錄影光碟內容顯示，證人郭銘峻於走出「福州伯電子遊戲場」店門口時，手中並無拿鈔票之事實，而係走出門口外時再從其口中拿出鈔票，而拿出一疊之錢亦非是捲成圓形狀，則錄影光碟所顯示之金錢是否即為被告莊筱倩所交付？或是證人郭銘峻自己所有？其事實即有不明。原確定判決所憑證人郭銘峻於警詢、偵訊時之證詞與錄影光碟所顯示之上開內容不符，原審判決就此一光碟內容未加審酌致為被告不利益之判決，顯有重要證據漏未審酌之情形；㈡臺灣高雄地方法院100年10月31日準備程序時當庭勘驗上開錄影光碟內容，並製作勘驗筆錄，該勘驗筆錄所載內容亦與證人郭銘峻上開所證不符，原確定判決就此一臺灣高雄地方法勘驗光碟內容之勘驗筆錄未加審酌，亦有重要證據漏未審酌之情形；㈢原確定判決事實欄記載：「於100年4月27日晚間6時30分至7時50分許，郭銘峻基於賭博之犯意，在上址以現金3,000元兌換20
0分之寄分卡，把玩『SLOT 超悟空 』賭博電玩後，以積分38
0分中之200分向店員莊筱倩表示先洗分200分，餘180分繼續把玩。待莊筱倩將該機具顯示之200分洗掉後，莊筱倩同時將積分卡500點交付郭銘峻，郭銘峻將該180分把玩殆盡後，即持該積分卡置於遊戲場內之『北斗神拳』機具前之櫃台桌子，莊筱倩即取回積卡並將500元鈔票捲成圓柱狀再交付郭銘峻」，顯係認定證人郭銘峻從頭到尾只有玩同一台『SLOT超悟空』賭博電玩，然此與證人郭銘峻於100年6月17日偵訊時稱：我沒有玩同一台，我一開始玩水果台，後來才玩超悟空等語不符。原確定判決就證人郭銘峻偵訊筆錄未予酌審致為被告等人不利益之判決，顯有重要證據漏未審酌的情形；㈣證人郭銘峻於警詢時證稱：之所以會知道到「福州伯電子遊戲場」把玩機台，可以洗分兌換現金，是因為我在附近工作，因為下班無聊所以才至該店把玩，才知道該店可以兌換現金云云，惟據證人郭銘峻所有並使用電話號碼為0000000000之行動電話通聯紀錄顯示，其行動電話於案發日前即100年4月26日之收、發話所在之基地台位置，均在高雄市三民、苓雅等區內，並未在高雄市岡山區內，足見其人於當時並未在岡山即「福州伯電子遊戲場」所在附近活動；於案發當天即100年4月27日下午5時51分之前，其行動電話之收、發話方所在之基地台位置亦均在高雄市三民、苓雅等區內，足見其人於當時並未在岡山區即遊戲場附近活動，足見證人郭銘峻上開所證與通聯紀錄不符。原確定判決就此一通聯紀錄內容未加審酌致為被告等人不利益判決，顯有重要證據漏未審酌的情形。因而認本案而有足生影響於判決之重要證據均漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421條規定聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一者，始准許之。另同法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。而該所謂「重要證據漏未審酌」，係指於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則，雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，仍不能准許再審。
三、經查：㈠原確定判決係以：被告廖志宏為「福州伯電子遊戲場」之負
責人，其領有電子遊戲場業營業級別證，合法經營電子遊藝場業，於99年12月間某日起擺設「 孫悟空 」等之電子遊戲機共58台，僱用被告莊筱倩、黃乃娟擔任開分、洗分員，供不特定客人進入店內打玩，玩法為客人先以現金交由店員為其開分，再由客人在機台上押注，如有押中，則機台上的分數便行累積，客人不欲繼續打玩時，再請店員前來洗分等情，為被告廖志宏、莊筱倩、黃乃娟等人於歷次受訊問時所自承，並互核一致；復有高雄縣政府電子遊戲場業營業級別證1紙、原審法院100年聲搜字第701號搜索票影本、高雄市政府警察局督察室維新小組100年4月27日檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、查獲賭博電玩現場圖、保管條書、查獲現場及扣押物品照片在卷可憑，及電子遊戲機及寄分卡、會員資料簿、日報表、現場查獲之現金等物扣案佐證，而認定上開事實，並審酌證人郭銘峻於警詢、偵訊及原審審理時之證詞，而認定被告等人之賭博犯行。
㈡又原確定判決已說明：「辯護人固為被告廖志宏、莊筱倩、
黃乃娟辯稱：證人郭銘峻為警方安排之線人，非實際客人，證人郭銘峻當日打完電玩後，就以手機聯絡警員，故證人郭銘峻之證詞即有瑕疵偏頗云云。然查，證人郭銘峻否認其為警方安排之線人；又原審調取證人郭銘峻所使用之0000000000號行動電話於100年4月27日之雙向通聯紀錄顯示，該電話於同日下午17時51分至22時15分許之間均無使用該電話之紀錄，有遠傳雙向通聯資料查詢1份附卷可參，顯難認證人郭銘峻確為警方之線民。又證人 郭銘峻固 於當日下午6時前仍在高雄市區，惟依高雄市區至岡山地區之車程並無須過久，則其於當日下午6時30分進入上開電子遊戲場把玩電玩，難謂有何違反常理之處」等語，據此，可知原確定判決已審酌證人郭銘峻所有並使用電話號碼為0000000000之行動電話通聯紀錄之該項證據，原確定判決法院審酌後，已依其自由心證而認為不能為被告等人有利之認定，而非漏未審酌。
㈢又原確定判決已說明：「證人郭銘峻於離開該遊戲場門口時
，手上確握有現金紙鈔，業據原審當庭勘驗該遊戲場門口監視光碟屬實，並製有筆錄附卷可憑，核與其所證述：為警查獲時，手上握有現金等語相符。雖其走出該店時曾從左手邊褲袋內掏出一疊鈔票點數，為原審當庭勘驗該監視光碟屬實，與其於原審審理時所稱：拿到現金後一直拿在手上走出店外等語略有出入，惟其係於案發逾半年後之100年11月21日始至原審作證，其記憶難免模糊，對於此等枝節性之陳述稍有出入，尚難執此認其上開證述均不可採。辯護人以執此認證人郭銘峻上開證述均不可採云云，非有理由」等語，據此，可知原確定判決已審酌該錄影光碟內容，及原審勘驗筆錄之該等證據，原確定判決法院審酌後，已依其自由心證認為仍不能為被告等人有利之認定，而非漏未審酌。
㈣至於原確定判決事實欄記載：「於100年4月27日晚間6時
30分至7時50分許，郭銘峻基於賭博之犯意，在上址以現金3,000元兌換1200分之寄分卡，把玩『SLOT超悟空』賭博電玩後，以積分380分中之200分向店員莊筱倩表示先洗分20
0分，餘180分繼續把玩。待莊筱倩將該機具顯示之200分洗掉後，莊筱倩同時將積分卡500點交付郭銘峻，郭銘峻將該180分把玩殆盡後，即持該積分卡置於遊戲場內之『北斗神拳』機具前之櫃台桌子，莊筱倩即取回積分卡並將500元鈔票捲成圓柱狀再交付郭銘峻」等語，其係記載被告等人構成刑法賭博罪之犯罪事實，原確定判決上開記載並未排除郭銘峻除把玩「SLOT超悟空」賭博電玩外，尚有玩其他電玩機具之可能，被告等人認為：原確定判決係認定證人郭銘峻從頭到尾只有玩同一台「SLOT超悟空」賭博電玩，而與證人郭銘峻於100年6月17日偵訊所證不符云云，尚有誤會，併此敘明。
四、綜上所述，原確定判決就被告等人上開所提之證據，縱係判決前已發現並提出之證據，但重要證據則均已審酌，並無漏未審酌之情形，且對於不採信者，並已依其自由心證而說明理由。則聲請意旨認原確定判決就如聲請意旨所載之重要證據有漏未審酌之再審原因而聲請再審，並無理由，爰依刑事訴訟法第434條第1項之規定，裁定如主文。
中華民國101年6月8日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國101年6月8日
書記官林明威