臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第396號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第396號刑事判決

裁判日期：民國101年06月08日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第396號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告魏志哲
（現另案於法務部矯正署高雄看守所羈押中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第167號中華民國101年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第24774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告魏志哲（下稱被告）於民國100年1月間，因友人介紹而前往告訴人 羅志榮 （下稱告訴人）經營之高雄市○○區○○○路○○○號之1摩登時代大樓9樓勝堂舞廳清運廢棄物，清運期間被告得知舞廳內尚有其他廢棄電纜線待拆除，便與告訴人約定由被告以新臺幣（下同）3萬元價購並負責拆除。嗣於同年月18日某時許，因告訴人發覺被告並無依約付款之真意，經告訴人表示不願由被告取走已拆卸之電纜線，並將上址舞廳上鎖離去。詎被告竟與其他3名真實姓名年籍均不詳之人，共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，以客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅之兇器破壞上址舞廳門鎖後，進入舞廳內竊取渠等已拆卸之電纜線後離去。嗣告訴人返回舞廳發覺上情，因而報警，經警循線查獲上情，案經告訴人訴請偵辦。因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
叄、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日時，已表示對於本案全部傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第27至28頁、第40頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案全部傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體部分：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌，係以：⑴被告於警詢及偵查中之供述；⑵告訴人羅志榮於警詢及偵查中之指訴；⑶證人 林武雄 於警詢中之證述；⑷遭竊取之電纜線照片及門鎖遭破壞之照片，為其論據。訊據被告堅決否認有上開攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：㈠伊於去年1月間有去幫羅志榮清理廢棄的東西，該舞廳已經被斷水斷電3年多，當初是孫姓廠商介紹伊認識羅志榮，伊幫羅志榮找人來買舞廳裡面6台冷氣機，後來羅志榮又說要找人來買整個舞廳裡面廢棄的電線及風管，伊就幫忙找來一個叫「回收文」的人，羅志榮和「回收文」約定3萬元把所有電線及風管賣給「回收文」，「回收文」已經把部分的錢交給羅志榮（不知道詳細金額），伊另外還有幫羅志榮找來一個要買發電機的人。後來在1月初某日，「回收文」的人在拆線的時候施工不慎引起火災，消防局有來，當時羅志榮不在，後來羅志榮在當天下午回到舞廳，就生氣說怎麼現場弄成這樣，隔天，羅志榮就不讓「回收文」再繼續動工，但是當天消防局的人要到起火的樓層鑑識，羅志榮要求當時還在裡面工作的要買冷氣機的團隊躲在10樓，不要讓消防局及屋主看見，冷氣機團隊就不高興，認為像作賊一樣，就不做了。當天中午，屋主帶消防局的人到舞廳，伊剛好也到了，羅志榮說要拿3萬元給屋主寫和解書，原因是什麼伊不清楚，但是羅志榮沒有錢，就要伊向冷氣機團隊拿3萬元給他，讓他跟屋主寫和解書，冷氣機團隊的不要就走了，同一天，伊又去找另一個新的承包買冷氣機的工作團隊，該新的工作團隊當天就立刻拿3萬元給羅志榮，屋主就和羅志榮協調說，他們只能搬運發電機及清理舞廳的廢棄物，伊當下覺得怪怪的，因為東西不是羅志榮的，伊及其工作團隊就不想做了。羅志榮就強迫伊要承接「回收文」的工作，並且要求伊要付
3萬元作為把整個舞廳裡的電纜線及風管拿走的代價，伊不願意就走了。之後直到100年1月17日伊每天都還有去作清掃的工作，100年1月18日伊要去拿清掃的工具回來，在10樓質問羅志榮為何把清掃的工具鎖在舞廳不讓伊拿回來，羅志榮就說伊沒有給錢，兩人就起口角，一起搭電梯下樓，之後羅志榮開車離開，伊也就離開該大樓，之後再也就沒有進去過該大樓。㈡伊於偵訊筆錄所說的「舞廳內的電線後來由我員工把車子開回公司還我時就放在車上了。我認為那些電線是屬於我的，是告訴人要給我的」等語，是指100年1月17日以前清掃出來的電纜線，不是指100年1月18日的電纜線等語。
二、經查：㈠被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認有本
案攜帶兇器竊取電纜線之犯行，並為上開辯解，其前後所述一致，並無矛盾及瑕疵之處。
㈡關於告訴人羅志榮之指訴部分：
⒈告訴人於警詢中陳稱：我於100年1年14日經友人孫先生介
紹，認識綽號「文華」年約50歲許之男子，我將我所承租之摩登時代大樓9樓內之電纜線賣給「文華」，當時是口頭約定3天內拆除，風管及電纜線共28袋以3萬元賣給「文華」，沒有簽訂書面買賣契約，「文華」還未付款，就趁保全警衛不在時，手持破壞剪進入9樓內搬走電纜線，經保全警衛發現後報案通知我到場。100年1月14日當天我有同意「文華」進去拆除電纜線約10幾袋（約200公斤），之後也沒付我錢，他於1月18日又要前來拿取所剩下電纜線，我當然不同意他取走。「文華」是於100年1月14日及1月18日共2次進入拿取電纜線，拿走電纜線之嫌犯共有4人，但因案發當時我不在現場，所以關於他們乘坐何交通工具？車號為何？何時由何處進入該大樓？等節我都不知道，但保全警衛林武雄有看到車號等語（見警卷第6至7頁）。
⒉告訴人嗣於偵查中則陳稱：在場之被告就是我於警詢中所說
的「文華」，我受其他股東委託處理舞廳剩餘設備，我從報紙上看到一位孫姓廠商有在收購廢棄物，…被告是跟孫姓廠商一起過來，孫姓廠商說被告可以幫我把現場的東西清理乾淨，並跟我說被告的母親有在作資源回收，我便同意被告留在現場清理，我還把現場的四片鐵門免費讓被告拿去變賣，之後陸續幾天，被告也都有來清理，被告來清理前會先打電話給我請我開門，後來被告看到舞廳內還有其他設備沒有清理，就跟我說要購買廢棄的電纜線，我便同意以3萬元將舞廳內的電纜線賣被告，但是被告要負責拆除，第一天即100年1月17日被告就拆走了200多公斤的電纜線，但是沒有付款給我，所以100年1月18日被告他們要來拿前一天尚未載走的電纜線時，我就把門鎖住不讓他們進入，被告就展現強硬的態度打了我一拳，我就離開去找股東報告這件事，等我回來時就發現東西都不見了，我去找管理員，才知道被告他們持破壞剪把舞廳門鎖撬開，並把電纜線搬走等語（見偵卷第26至27頁）。
⒊對照被告前揭辯詞及告訴人上開指訴情節，堪認被告與告訴
人間，就是否以3萬元買賣並負責拆除電纜線，及有無支付報酬等民事事項，已有糾葛。此外，本件並無書面之買賣契約或其他證據，足以認定雙方所訂契約之內容，自不能單憑告訴人之指訴，遽認被告所辯稱：電纜線是告訴人所應支付給伊之報酬等語，不可採信。而告訴人就被告進入該舞廳取走電纜線之日期、次數，及如何發現電纜線失竊等節，俱有前後指訴不一之情形，且告訴人自承電纜線失竊當時，伊並未在現場，則其顯未親自見聞電纜線失竊之過程，自難以告訴人上揭指訴，逕為不利於被告之認定。
㈢關於證人林武雄之證述部分：
⒈證人即摩登時代大樓保全警衛林武雄於警詢證稱：我負責摩
登時代大樓警衛保全，我因發現9樓財物遭4名身分不明工人，趁我中午不在外出時，手拿破壞剪搬走9樓內之電纜線，我發現後即報案及通知屋主到場。我是於100年1月18日約12時20分左右，發現放置9樓走廊上之電纜線不見了，該場所之安全門遭人反鎖，故通知該場所負責人到場瞭解及打電話報警。拿走電纜線之嫌犯共有4人，共乘車號00-0000號紅色箱型車，廠牌不詳。嫌犯是由大樓後門進入，但由何處進入我不清楚等語（見警卷第10頁）。
⒉證人林武雄嗣於原審審理時證稱：關於案發當天我是否有發
現被告有去過摩登時代大樓乙情，我已記不清楚了。我於警詢時有說該日中午12時20分許，有發現放在勝堂舞廳的電纜線不見了，其他門窗沒有異狀，至於那一樓（9樓）的安全門有無異狀，我已不記得。當時我是看到電纜線沒有了，我才跟羅志榮說你放在前面的電纜線不見了。我在警詢時是否有說有4個人搬上了FD-3387紅色廂型車，這個部分我記不清楚了。我在該日早上有看到他們4位，就是被告跟另外的其他3位，但是搬電纜線的過程我沒有看到，案發當時我並沒有在現場，我也沒有親眼看到誰把電纜線拿走，當時我是出去買飯。車號部分我也不知道，是羅志榮去查的，我只知道車子是紅色的。他們4人有在我們警衛室那邊走來走去，至於他們有沒有去警衛室的其他地方？有無去9樓？我都沒有看到。100年1月初到1月17日，被告每天都有在該大樓出入，但自1月18日被告與告訴人走出該大樓之後，我就再也沒有見過被告了。我沒有看到有人破壞門鎖、安全門，那是羅志榮說的，我只知道放在9樓電梯走廊那邊的電纜線不見了。該棟大樓是商業大樓，還有舞廳營業，那邊的電梯任何人都可以自由上去，電梯門一打開就可以看到放在9樓電梯口的電纜線，任何人到9樓要拿走放在電梯口的電纜線，應該都可以拿走，沒有任何防護措施。我買飯回來去巡樓持，就發現9樓走廊上的電纜線不見了，我不知道在勝堂舞廳內還有其他的電纜線，當日我在巡邏時，勝堂舞廳的門有無上鎖，我沒有看到，我只有看到外面的東西。當日我在該大樓所看到的4個人，是否就是被告等人，我已經不太記得、忘記了，所以沒有辦法確定。安全門平常都是開著的，從裡面、外面都可以開，如果有人走樓梯到9樓要拿電纜線，並不需要破壞安全門鎖，那個門一推就開了等語（見原審卷第20至28頁）。
⒊依證人林武雄上開所述，其於警詢時既陳稱伊當時外出不在
現場，又豈能知悉有4人手持破壞剪犯案，則其所述是否屬實，已有可疑。證人林武雄嗣於原審審理時，就其警詢所稱嫌犯手拿破壞剪搬走9樓內之電纜線乙節，證稱係聽聞告訴人羅志榮所述，然告訴人羅志榮陳稱：案發當時伊並不在現場乙節，已如前述，是證人林武雄與告訴人羅志榮此部分所述，亦有齟齬。又告訴人前揭指稱證人林武雄有看到取走電纜線之人所駕駛車輛之車號乙節，亦與證人林武雄上揭證述情節不符。此外，證人林武雄於原審審理時一再證稱，係外出買飯返回巡邏時，發現原放置在「9樓電梯口」之電纜線不見了，才通知告訴人等語，顯非係就「告訴人不讓被告取走之『9樓舞廳內』之電纜線是否已遭取走」之情形予以證述。再者，證人林武雄前揭證稱9樓安全門未鎖，任何人均得經由電梯或樓梯走道進入9樓，取走置放電梯口之電纜線，則告訴人既不同意被告取走電纜線，因而將9樓勝堂舞廳大門上鎖，則告訴人所稱之電纜線，顯然並非證人林武雄所見置放於9樓電梯口之電纜線。準此，公訴意旨以證人林武雄於警詢中之證述，供作被告有夥同其他年籍不詳之人竊盜「9樓舞廳內」之電纜線乙節，即有待證事實與證據不合之情形。參以證人林武雄於警詢之陳述，與其於原審審理時之證述情節並不一致，其警詢陳述又有上揭矛盾之處，自難逕以證人林武雄之證詞，而為不利於被告之認定。
㈣再依高雄市政府警察局新興分局刑案現場勘查採證報告表，
就現場狀況記載：「被害人9樓電梯前走道有1紅色沙發椅，大門鐵捲門關閉，鐵捲門旁有1安全門，安全門門鎖未發現有明顯遭破壞之情形。9樓室內有一閒置之大型空間，有上、下兩個樓層，各樓層地面上散落一些打掃用具、木板等雜物」等語（見警卷第4頁）。職是，警方之上開現場勘查採證報告，尚無法證明9樓舞廳門鎖有遭破壞之情形，自難據為公訴意旨所稱被告等人「持兇器破壞上址舞廳門鎖」之佐證。
㈤此外，以告訴人前揭指訴，亦堪認定其確曾同意被告取走電
纜線，僅事後認為被告未支付價金，而拒絕再由被告取走其餘電纜線，則僅在有證據能區別被告所取走與未取走電纜線之情形下，始能由電纜線本身，予以證明被告確有竊盜之事實。然依本案卷證資料，並無積極證據足以為上揭區別，是單以告訴人所提出之電纜線照片（見警卷第48至49頁，偵卷第26頁），仍難遽為不利於被告之認定。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴綜觀被告於偵查及原審準備程序所述，暨告訴人於偵查中所述，堪認告訴人於100年1月18日確已將舞廳上鎖，致被告及其員工無法進入，而被告與告訴人協調不成後，舞廳內存放之電線於安全門遭破壞後即遭人取走，嗣由被告員工載運回予被告等節，應堪認定。果爾，則被告之員工倘非基於被告之指示，又何能知悉上開電線係被告所需，並逕將之載予被告？而被告既知上開電線係告訴人所有，其並無任何權源得以占有，如非具不法所有意圖，又豈會怠未返還告訴人而持續保有之？再者，該等員工究係如何取得上開電線？渠等又何以將該電線載運予被告？上開電線之後流向為何？凡此均攸關被告有無為本件犯行，乃原審未詳予剖析，遽為被告有利之認定，其採證認事非無可議。⑵被告雖辯稱上開電線係告訴人給付伊之報酬，然此業經告訴人否認，且卷內並無其他證據可佐其說，已難遽信其所辯為真；又被告坦認伊與告訴人曾就上開電線處理方式協調，然於協調破裂後，告訴人即將舞廳上鎖，致伊及其員工無法進入，是上開電線果係被告清除告訴人舞廳之報酬，而告訴人拒絕給予，則被告大可以報警等方式處理，又豈會捨此不由，逕行指示其員工將之載回？況被告於原審準備程序中亦陳稱：告訴人和「回收文」約定以3萬元將電線及風管售予「回收文」，後來工作團隊不作了，告訴人強迫伊承接「回收文」的工作，並要求伊再付3萬元，作為把舞廳電線及風管拿走的代價，而伊不願意等語，顯見告訴人並非以上開電線作為拆除舞廳之報酬，而欲再行出售，則上開電線又何來作為被告酬勞之理？惟查：
㈠被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認有本
案攜帶兇器竊取舞廳內之電纜線之犯行，並為上開辯解，其前後所述一致，並無矛盾及瑕疵之處；且被告亦於原審審理時陳稱：伊於偵訊筆錄所說的「舞廳內的電線後來由我員工把車子開回公司還我時就放在車上了。我認為那些電線是屬於我的，是告訴人要給我的」等語，是指100年1月17日以前清掃出來的電纜線，不是指100年1月18日的電纜線等語；再證人林武雄於原審審理時一再證稱：伊沒有看到有人破壞門鎖、安全門，那是告訴人羅志榮說的，伊係於外出買飯返回巡邏時，發現原放置在「9樓電梯口」之電纜線不見了，才通知告訴人等語，顯非係就「告訴人不讓被告取走之『
9樓舞廳內』之電纜線是否已遭取走」之情形予以證述；另由警方之現場勘查採證報告，尚無法證明9樓舞廳門鎖有遭破壞之情形等節，均詳如上述。準此，足認本案尚無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指稱「被告與其他3名真實姓名年籍均不詳之人，共同基於加重竊盜之犯意聯絡，以客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅之兇器破壞上址舞廳門鎖後，進入舞廳內竊取渠等已拆卸之電纜線後離去」之情形。職是，檢察官上訴意旨陳稱：綜觀被告於偵查及原審準備程序所述，暨告訴人於偵查中所述，堪認告訴人於100年1月18日確已將舞廳上鎖，致被告及其員工無法進入，而被告與告訴人協調不成後，舞廳內存放之電線於安全門遭破壞後即遭人取走，嗣由被告員工載運回予被告等節，應堪認定云云，尚屬無據，不足憑採。
㈡對照被告之辯詞及告訴人之指訴情節，堪認被告與告訴人間
，就是否以3萬元買賣並負責拆除電纜線，及有無支付報酬等民事事項，已有糾葛，此外，本件並無書面之買賣契約或其他證據，足以認定雙方所訂契約之內容，自不能單憑告訴人之指訴，遽認被告所辯稱：電纜線是告訴人所應支付給伊之報酬等語，不可採信等節，亦如前述。職是，檢察官此部分上訴意旨，認電纜線並非告訴人給付被告之報酬云云，亦無足取。
㈢按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然
積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之攜帶兇器竊盜罪嫌等情，已如上述。縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年6月8日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年6月8日
書記官梁雅華