裁判字號：最高法院106年台上字第396號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第396號上訴人 彭仁威 選任辯護人 吳麗珠 律師上訴人 黃詠瑄 （原名 黃瑋庭 ）
吳凱浩 上列一人選任辯護人 王維毅 律師上訴人 張治平
馬成羽 上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年1月26日第二審判決（104年度侵上訴字第70號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第10924號、100年度少連偵字第186、262號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於上訴人彭仁威、黃詠瑄（原名黃瑋庭）、吳凱浩、張治平！分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人彭仁威、黃詠瑄、吳凱浩、張治平有其事實欄所載違反修正前兒童及少年性交易防制條例等罪犯行。因而撤銷第一審關於彭仁威等4人不當之科刑判決，改判仍論彭仁威以共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易2罪，處如原判決附表（下稱附表）四編號3所示之刑，定應執行刑為有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，及為相關沒收之諭知；論黃詠瑄以共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易6罪，處如附表四編號7所示之刑，定應執行刑為有期徒刑4年6月，併科罰金10萬元，及為相關沒收之諭知；論吳凱浩以共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易3罪，處如附表四編號2所示之刑，定應執行刑有期徒刑4年4月，併科罰金4萬元，及為相關沒收之諭知；並均就上開3人罰金部分諭知易服勞役之折算標準。論張治平犯與未滿16歲之人為性交易罪及與未滿16歲之人為性交易未遂罪（均累犯），處如附表四編號9所示之刑，定應執行刑有期徒刑1年6月。
已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於彭仁威等人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨：㈠彭仁威上訴意旨略以：
⒈原判決僅依同案被告 李建憲 之證述，認彭仁威與其合作從事
酒店經紀，缺乏補強證據。又原判決附表乙編號3至6所示之譯文，其通話時間為民國100年6月24日，係「 咩咩 」、「 小涵 」（姓名、年籍均詳卷）於100年6月23日晚間11時遭查獲之後，無法證明彭仁威於查獲前，已知悉2女有脫衣陪酒之事。另附表乙編號1、8所示譯文中，並無任何彭仁威與李建憲合作酒店經紀之對話，其中雖有李建憲請彭仁威作假帳之對話，但通話時間係100年7月12日，並非案發當時，亦不足證明2人於案發時有合作關係，原判決認定事實違背證據法則。又「咩咩」、「小涵」在金錢豹KTV脫衣陪酒之時間，均為100年6月初至同年6月23日之間，但彭仁威與李建憲2人合夥關係僅至100年4、5月間，自無平分經紀費用之可能，原判決就此有利彭仁威之部分，未於理由中敘明不採信之理由，亦有理由不備之違誤。
⒉原判決以彭仁威看過「咩咩」未化妝之容貌，推斷其應知悉
「咩咩」為未滿18歲之女子，係以推測之詞認定。另觀附表乙編號2、7譯文所示，彭仁威與 吳惠華 雖曾論及未成年小姐即「 菁仔 」為警查獲出事時該如何處理，但譯文中並未表明「咩咩」、「小涵」即為「菁仔」，原判決以上開譯文內容認定彭仁威知悉「咩咩」、「小涵」未滿18歲，亦有違證據法則云云。
㈡黃詠瑄上訴意旨略以：
原判決以黃詠瑄媒介少女共6人，論以圖利使未滿18歲之人為性交易6罪，分別論處3年2月至3年6月不等有期徒刑，就「可可」、「 歡歡 」（姓名、年籍均詳卷）部分，所處
3年6月之刑度，竟較主嫌李建憲之刑度重，「糖糖」（姓名、年籍詳卷）部分所處有期徒刑3年2月，與主嫌李建憲量處相同刑度，明顯不公，且所定執行刑有期徒刑5年2月亦屬過高，有量刑不當之違誤。另黃詠瑄有和解誠意，請求開庭審理，再次傳喚「可可」、「歡歡」、「糖糖」、「 花花 」、「寶寶」、「茶茶」（後3人姓名、年籍均詳卷）等
6名少女之法定代理人，以聯繫和解事宜云云。㈢吳凱浩上訴意旨略以：
⒈吳凱浩與「咩咩」、「文文」、「奶粉」（姓名、年籍均詳
卷）等人，僅有載送上下班、端菜進包廂時偶遇，並未長時間相處，且各人外表與實際年齡之落差，會因妝容、衣著、保養等因素而有不同，「咩咩」亦曾證述有人說其外表很成熟。原判決認定吳凱浩知悉「咩咩」、「文文」、「奶粉」均屬未滿18歲之人，認定事實顯有錯誤。且附表甲編號1、
3、4所示通訊監察譯文中，均未提及吳凱浩知悉店內有未滿18歲之人，上開譯文亦不足為補強證據。原審並未傳訊共犯 許文恭 到庭說明，即認定吳凱浩知悉上開3人均未滿18歲，顯有判決不備理由及調查未盡之違誤。
⒉吳凱浩並非湘水小吃部之經營者或負責人，負責服務客人、
遞送酒菜、送店內小姐上下班，主觀上並無與負責人許文恭、吳惠華共同營利脫衣陪酒之意圖，且吳凱浩之薪水係每日向吳惠華領取日薪1千元，與「咩咩」、「文文」是否從事脫衣陪酒之性交易，二者間並無關聯性，原判決既未說明認定吳凱浩與共犯有犯意聯絡之證據及理由，顯有判決理由不備及適用法律不當之違誤。
⒊原判決附表一編號3⑵、4之部分，「文文」、「奶粉」容
留性交易之地點係花園小吃部，並非湘水小吃部，花園小吃部之負責人為 薛凱元 並非吳惠華，吳凱浩未自薛凱元處領取任何報酬，係從吳惠華處按日領取1千元之報酬，自與「文文」、「奶粉」是否脫衣陪酒之性交易客觀上並無關連，原判決顯有適用法律不當之違誤云云。
㈣張治平上訴意旨略以：
原判決事實欄五㈠部分，雖證人「寶寶」證述張治平知悉其真實年齡，但係屬「寶寶」主觀上之猜測，張治平雖看見名片上載有「學生妹」之用語，但實無法以「寶寶」之外貌、體型、談吐推知其未滿16歲。就原判決事實欄五㈡之部分，張治平既不知「寶寶」係未滿16歲之人，自無法預見「花花」、「可可」係未滿16歲之人，亦無從以外表明確判斷出3名少女之年紀，且此3人並無較一般成年人嬌小瘦弱之情形，原判決所依憑之證據或理由，不足以推論張治平知悉3名少女未滿16歲，原判決遽論以與未滿16歲之人為性交易既未遂罪刑，顯有判決違背法令之違誤云云。
三、惟查：㈠所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該
供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而此證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第
1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而為合法之第三審上訴理由。
⒈彭仁威部分：
原判決依憑彭仁威不利於己之證述，佐以證人李建憲證稱與彭仁威合作從事酒店經紀、證人「咩咩」證述，及彭仁威與李建憲、吳惠華、「咩咩」、「小涵」等人電話聯絡之監聽譯文（見附表乙編號3至6）、彭仁威與李建憲提及作假帳之監聽譯文（見附表乙編號8）等證據資料為補強，經綜合判斷，認彭仁威確與李建憲合作酒店經紀，否則何以與吳惠華、李建憲討論車資之事、與李建憲提及作假帳之事，並非僅以李建憲之證詞為論罪唯一依據。原判決並說明：依附表乙編號2、7之譯文可知，彭仁威曾與吳惠華討論未成年小姐「菁仔」為警查獲時該如何處理，顯見其二人知悉店內有使未成年少女脫衣陪酒情事，益可證其對小姐年紀之查核處理，有其流程作法；且彭仁威坦承曾先載「咩咩」去彩妝店化妝，可見其見過「咩咩」未化妝前之外表，自可從妝前外貌判斷「咩咩」為未滿18歲之人；另彭仁威亦曾供述載過「小涵」前往金錢豹KTV上班，自得從中判斷出「小涵」之年齡，且佐以證人李建憲證述曾向彭仁威講過「小涵」為未成年人，認彭仁威所辯不可採信之理由。而彭仁威既從事酒店經紀工作，對介紹至酒店工作之小姐年紀若干，自難諉為不知。上訴意旨仍謂原判決僅憑證人李建憲之證述為論斷依據，缺乏補強證據，爭執其與李建憲之合作期間，及不知所經紀之小姐未滿18歲云云，顯係就原判決清楚之論述及說明，再為事實上之爭執，顯非適法上訴第三審之理由。
⒉吳凱浩部分：
原判決依憑吳凱浩不否認為湘水小吃部少爺等不利於己之供述，佐以證人李建憲、「咩咩」、「文文」、「奶粉」之證述，及附表甲、戊之通訊監察譯文等證據資料，相互參酌印證，認擔任少爺之吳凱浩確有共同圖利使未滿18歲之人為性交易之行為。原判決並說明：吳凱浩擔任少爺，曾開車載「咩咩」、「文文」、「奶粉」上下班，可由近距離接觸及言談舉止中，知悉上述3人均係未滿18歲之人；且從附表甲之對話譯文中，可知其與許文恭、吳惠華等人談及湘水小吃部為警查獲情形，豈有不知「咩咩」係未滿18歲之人；而附表戊中吳惠華要求要有證件、借證件，甚至與未成年之「奶茶」（姓名、年籍詳卷）討論取得證件等對話，若非知悉一同上下班且同住一處之「奶茶」、「文文」未滿18歲，何以討論借證件之問題。可見吳凱浩不僅知悉湘水小吃部內有脫衣陪酒情事，亦知悉上述3人均未滿18歲；而吳凱浩係由吳惠華指示前往花園小吃部擔任少爺，亦負責服務客人及接送「文文」、「奶粉」上下班，其於花園小吃部所為之行為，與湘水小吃部相同，領取報酬之模式亦與於湘水小吃部工作時無異，是其有無自薛凱元處領取其他報酬，並不影響其犯罪行為之認定，說明吳凱浩辯解不可採信之理由。所為之論斷與證據取捨，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨仍謂不知「咩咩」、「文文」、「奶粉」係未滿18歲之人；「文文」、「奶粉」容留性交易之地點係花園小吃部，並非湘水小吃部，花園小吃部之負責人為薛凱元並非吳惠華，未自薛凱元處領取任何報酬云云，顯係就原判決已清楚說明之內容，重為相同之爭執，亦非適法上訴第三審之理由。
⒊張治平部分：
原判決依憑證人「寶寶」、「花花」、「可可」之證述、以及同案被告馬成羽之證述、「寶寶」指認之犯罪嫌疑人記錄表、警方100年8月25日之蒐證照片、附表子之通訊監察譯文等證據，經綜合判斷，認張治平確有對14歲以上未滿16歲之女子為性交易，及對14歲以上未滿16歲之女子為性交易未遂之行為。原判決並說明：依證人在警詢時所拍攝之照片，可見其等外觀尚屬稚嫩，「花花」年僅13歲，縱有化妝仍不難看出年紀尚小；「可可」當時未化妝更看得出年紀尚輕；且馬成羽於名片上載有「學生妹」之用語作為媒介性交易之誘因，張治平縱不知上述3人之實際年紀為何，亦可由「學生妹」之用語推知馬成羽係以年紀輕作為招攬生意之手段，由其媒介性交易之女子必定年紀偏幼，自可得預知3位少女均未滿16歲，且3人如此年幼稚嫩之外觀，斷無法以化妝遮蓋其等之年紀，所為論斷，亦與經驗法則或論理法則無違。上訴意旨仍辯稱不知「寶寶」、「花花」、「可可」係未滿16歲云云，顯係就原判決已清楚說明之內容，重為相同之爭執，非合法之上訴第三審理由。
㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決依上開卷內證據認吳凱浩知悉「咩咩」、「文文」、「奶粉」等人為未滿18歲之人。而吳凱浩於原審並未聲請傳喚證人許文恭，且於審判期日，審判長詢問吳凱浩及其辯護人：「尚有何證據請求調查？」時，其等均回答：「無」（見原審卷㈡第42頁、第184頁反面）。原審認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。吳凱浩上訴意旨依憑己見，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已審酌黃詠瑄正值青壯，不思以正當方法營生，利用各該少女年紀尚輕、智慮不週，媒介未滿18歲之少女與他人從事性交易，藉此獲取不法利益，戕害未成年少女身心健康深鉅，及其犯後坦承犯行，目前尚在技術學院就讀中，且與被害人「花花」「糖糖」「可可」「歡歡」「寶寶」達成和解，兼衡其於本案中角色分工、犯行分擔之輕重、參與時間之長短、容留、媒介少女之人數、獲利情形等一切情狀，處原判決附表四編號7所示之刑，定應執行有期徒刑
4年6月，併科罰金10萬元，已就黃詠瑄之犯後態度等事項詳為審酌，且所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用裁量職權之情形，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。而黃詠瑄就附表四編號7使「可可」、「歡歡」為性交易部分，各處有期徒刑3年2月，較主犯李建憲所處有期徒刑3年4月為輕；就使「糖糖」為性交易部分所處有期徒刑3年1月，亦較主犯李建憲所處有期徒刑3年2月輕，所定執行刑為有期徒刑4年6月，亦非5年2月。且原判決亦已審酌黃詠瑄已與各少女和解情事（見原判決第49頁）。上訴意旨猶謂所處之刑度較主犯李建憲為重或相同，所定有期徒刑5年2月過高，請求傳喚少女之法定代理人尋求和解云云，非惟與卷內之資料不符，且係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意漫指為違法，自非依據卷內證據資料為具體違法之指摘，非適法上訴第三審之理由。㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件彭仁威、黃詠瑄、張治平、吳凱浩之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
貳、關於上訴人馬成羽部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人馬成羽就原判決附表四編號8所示之犯行，不服原審判決，於105年2月15日提起上訴（見本院卷第163頁），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，馬成羽之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年1月24日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官王敏慧法官許錦印法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月26日