裁判字號：最高法院85年台上字第4563號刑事判決
裁判日期：民國85年09月20日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四五六三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第四九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第五五九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件分二部分說明。
殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略以，殺人罪之構成要件，應以加害時有無致人於死之故意為斷，至於行為人所用之兇器雖可藉為認定有無殺害之心證，究不能據為絕對之標準。本件上訴人當時若有意欲置追捕之警員於死地，隨時可拋擲手榴彈炸死警員；且當時四週均有警員包圍，以當時情況射中警員機率有百分之百之把握，但上訴人未濫行射擊，足見並無殺人之故意。警員 沈銘坤 在上訴人身後僅十二公尺左右，目睹其事，上訴人於原審聲請傳訊 沈某 作證，乃原審未予傳訊，亦未駁回聲請，顯有判決不備理由及適用法則不當之違誤等語。
惟查，原審依憑上訴人甲○○於偵、審中坦承，渠持槍對追捕之警員沈銘坤、 莊永興 連續射擊九槍等情不諱，核與警員沈銘坤、莊永興、 吳盈慶 等人證述之情節相符，並有上訴人行兇所用之槍枝扣案為證；且說明手槍為極具殺傷力之兇器，持以朝人射擊，足以致人於死，應為上訴人所明知，其仍持以朝追捕之警員連續射擊九槍，足認其有殺人之犯意等事證，資以認定上訴人犯有殺人未遂之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認有殺人之故意，辯解伊當時祇想逃跑，無意殺死警員，否則那麼近的距離，一定打中云云，顯係飾卸之詞，不足採信，於理由內詳加指駁。因認事證明確，核上訴人所為，係想像競合犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪及第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，應從較重之殺人未遂罪處斷。經核並無判決不備理由或適用法則不當之情事。前開上訴意旨所云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事、採證或所為論斷有何違背法令，而專憑己意，為單純之事實爭執，自非適法之第三審上訴理由；另卷查上訴人於原審並未聲請傳訊證人沈銘坤，則其指摘原審未予傳訊一節，亦非合法之上訴理由。綜上所述，上訴人此部分上訴，非以原判決違背法令為理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人想像競合犯妨害公務罪部分，原審係依刑法第一百三十五條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，想像競合犯殺人未遂之重罪部分上訴既不合法，自無從就該輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
無故持有槍彈部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因無故持有槍彈部分之案件，不服原審判決，於民國八十五年六月十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其提起此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十五年九月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月三十日