裁判字號：最高法院97年台上字第3839號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八三九號上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第八四○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五七八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第一級毒品罪（累犯）二罪，及共同販賣第一級毒品未遂（累犯）一罪，分別量處有期徒刑十六年、十六年、八年，並定其應執行之刑為有期徒刑二十二年及諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其要件。有罪判決書，除應將被告主觀上具有營利意圖之事實加以認定記載明白以外，並應詳細說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，雖於事實欄記載上訴人具有販賣營利之意圖，但並未說明其憑以認定之證據及理由，依上述說明，自不足以為論罪科刑之依據。㈡、原判決採用上訴人在警詢及偵查中自白販賣海洛因予綽號「阿基」、「 阿揚 」、「神經」、「殺牛的」等語，作為認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予 李建宏 、 蔡鴻誌 及 白文國 之證據（見原判決第三頁倒數第七行至倒數第三行）。然依上訴人於偵查中所供，除其中綽號「殺牛的」係白文國外，綽號「阿基」、「阿揚」分別為 郭培基 及其胞弟，至綽號「神經」者係何人？則未見其說明（見偵查卷第七十四頁）。則上訴人自白販賣海洛因予綽號「阿基」、「阿揚」、「神經」、「殺牛的」等人，其中是否包括李建宏或蔡鴻誌？即非明白。原審未究明該綽號「神經」者之真實姓名及身分，遽採前揭自白作為認定上訴人販賣海洛因予李建宏、蔡鴻誌之證據，本院自無從為其採證適法與否之判斷。㈢、原判決事實欄記載上訴人係以其所有門號「0000000000」號行動電話，作為與購毒者（即李建宏、蔡鴻誌、白文國）聯絡買賣毒品之工具，並將上述門號之行動電話宣告沒收。但理由欄卻說明：蔡鴻誌、白文國均稱係以其所有行動電話與上訴人所有門號「0000000000」號行動電話聯絡買賣海洛因云云（見原判決第一頁倒數第十行，第四頁第十八、十九行及倒數第三行），其事實認定與理由說明不相一致，亦有理由矛盾之違誤。㈣、判斷檢察官起訴之範圍，應以起訴書犯罪事實欄所記載之事實為其依據，至起訴書所引法條，僅供法院審判之參考，並無拘束法院之效力。故起訴書犯罪事實欄已具體記載被告之犯罪事實者，縱未記載該部分所涉法條及罪名，法院仍應依法加以審判，否則即有已受請求之事項而未予判決之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄除記載上訴人自民國九十六年六月二十七日起至同年七月四日止，分別販賣海洛因一包予李建宏、蔡鴻誌（未完成交易）及白文國以外，並記載警方於同年七月五日下午一時四十分許，在台北縣蘆洲市○○街○○○號六○六室，查獲上訴人持有海洛因三十四包（毛重共計八．八四公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重○．三二公克）等物。雖起訴書僅記載上訴人涉犯販賣第一級毒品之法條及罪名，但其犯罪事實欄既敘及上訴人於販賣毒品後，被警方查獲持有上述海洛因及安非他命，則此部分犯罪事實即屬業經起訴，法院自有依法審判之義務。乃原判決僅就上訴人被訴販賣海洛因各一包予李建宏、蔡鴻誌、白文國，以及其於「販賣前」持有海洛因部分加以審判，並說明上訴人「販賣前」持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪云云（見原判決第六頁第四、五行）。對於起訴書所記載上訴人於販賣海洛因予李、蔡、白三人後，被警方查獲持有海洛因三十四包及安非他命一包之事實，究應如何論斷？該部分係單純持有？抑意圖販賣而持有？則未一併加以審判或說明，依上述說明，自有已受請求之事項而未予判決之違法。㈤、本件公訴意旨認為扣案之磅秤一台、分裝勺二支及分裝袋一包等物均係供上訴人犯罪所用之物，而扣案現金新台幣（下同）五千四百元，係上訴人販賣毒品所得之物，而請求法院予以宣告沒收。原判決雖說明並無證據足以證明上述扣案物品係上訴人供犯罪所用之物，而不予宣告沒收。然毒販使用「磅秤」作為販賣毒品工具之現象甚為常見，且上訴人於偵查中供稱：扣案「磅秤」係用來秤量海洛因與糖粉份量（即比例）用的等語（見偵查卷第一一八頁）。而原判決亦認定上訴人係將海洛因「摻以糖粉」分裝成小包而販賣予李、蔡、白等人（見原判決第一頁倒數第十行）；則扣案「磅秤」一台是否上訴人供本件販賣毒品所用之物，即非無疑。原審未深入究明上訴人持有扣案「磅秤」之真正原因及目的，遽謂不能證明係供上訴人犯罪所用之物，而不予宣告沒收，尚嫌速斷。又上訴人於偵查中供稱：「（扣案之現金五千四百元為你販毒所得？）其中很少部分是我拿毒品給人家得報酬的，我應該不算是在賣，都是他們硬丟錢給我」等語（見偵查卷第七十五頁）。若其所述可信，則扣案現金五千四百元中，似有一部分係上訴人販賣毒品所得，原判決謂並無證據證明扣案現金五千四百元係本件販賣毒品所得之金錢，核與上訴人所供未盡相符。究竟上訴人前揭所供是否可信？實情如何？此與扣案現金五千四百元中是否有一部分為上訴人犯罪所得而應宣告沒收有關，原審未詳加究明釐清，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十八日
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