裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3524號民事判決
裁判日期：民國96年06月25日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第3524號原告丁○○訴訟代理人 陳平如 律師被告乙○○當事人間清償債務事件，本院於民國96年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，係請求被告給付新台幣（下同）574,938元及法定遲延利息（雄調卷第3頁），嗣於本院審理時，變更為請求被告給付558,938元及法定遲延利息（本院卷㈠第242頁），係屬減縮應受判決事項之聲明，核與前述規定相符，應予准許。
二、原告主張：兩造於民國94年12月間合夥承攬訴外人甲○○所有坐落高雄市○○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）修繕工程（下稱系爭工程），約定兩造均為勞務出資，就損益各負擔2分之1，又系爭工程承包金額為2,250,000元，追加工程金額為279,000元，嗣系爭工程於95年5、6月間完工，經結算後發現系爭工程總支出金額為3,646,875元，共虧損1,117,875元，而被告既為合夥人之一，對於合夥財產不足清償合夥債務之數額，本應與原告負連帶責任，惟此項虧損已由原告清償，原告自得依民法第281條第1項之規定請求被告償還應分擔之部分；又兩造間之合夥契約既因目的事業完成而告解散，原告依合夥契約解除後之法律關係，亦得請求被告負擔虧損之2分之1，為此，爰提起本訴，請求被告給付558,938元（計算式：1,117,875÷2＝558,938，元以下4捨5入）及法定遲延利息等情。並聲明求為判決：㈠被告應給付原告558,938元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭工程係由原告擔任負責人之柏杬企業設計工程有限公司（下稱柏杬公司）承攬，柏杬公司再委任被告擔任負責人之居雅設計工程有限公司（下稱居雅公司）代為設計、規劃及管理系爭工程，故系爭工程並非兩造所合夥承攬，被告自無庸就原告承作系爭工程之虧損負責。又退步言之，縱認兩造成立合夥關係，惟尚未經清算確定合夥盈虧，原告亦不得請求被告償還應分擔之款項等語置辯。並聲明求為判決：㈠駁回原告之訴，㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項及本件爭點：㈠兩造不爭執之事項⒈系爭工程於94年12月間起開始施作，兩造起初均有到場參與
，嗣被告於施作中途之95年3月8日退出，又系爭工程已於95年5、6月間完工。
⒉原告、被告分別係柏杬公司、居雅公司之負責人。
㈡本件爭點
兩造間是否有合夥契約存在？原告請求被告償還應分擔之款項有無理由？
五、兩造間是否有合夥契約存在？原告請求被告償還應分擔之款項有無理由？㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。次按合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，一經有經營共同事業之一致意思，不問出資條件，合夥即為成立（最高法院57年度台上字第3244號判決意旨參照）。
㈡原告主張兩造間成立合夥契約，惟為被告所否認，則揆諸上
開說明，自應由原告就兩造有合夥關係存在乙情負舉證之責。對此，原告固提出估價單、支出證明單、居雅公司向高雄縣室內設計裝修商業同業公會（下稱室內設計公會）申請調解資料等件為證（雄調卷第13至91頁、第98頁），然觀之原告提出之估價單，僅係下游承包廠商請款之報價單據，無從據此推知兩造間內部關係為何；至於支出證明單上「經手人」欄雖有被告簽名，亦僅足認被告曾經手系爭工程之款項，惟被告經手款項之原因不一而足，可能為共同承攬，或委任關係或其他原因，因此上開事實尚不足以證明兩造間有合夥關係存在。至於居雅公司發文予室內設計公會申請調解資料，內容係記載被告所屬之居雅公司，受原告所屬之柏杬公司邀集，協助共同承攬系爭工程等情（雄調卷第98頁），並未提及原告與被告個人間有合夥承攬系爭工程，亦無從為有利原告之認定。
㈢原告復主張依系爭房屋屋主甲○○、其妻 魏秀枝 、下游承包
商丙○○之證詞，可以證明兩造間有合夥關係存在云云。查證人甲○○證述：當初是兩造一同出面與我洽談承攬事宜，我不知道他們是以公司或個人名義承攬，他們內部關係如何我不知情等語（本院卷㈠第31頁），而證人魏秀枝則結證稱：我只知道兩造有共同出面承攬系爭房屋之修繕工程，不清楚是以公司或個人名義，也不知兩造內部間如何約定等情（本院卷㈠第44頁），是以甲○○僅係系爭工程之定作人，其與配偶魏秀枝對兩造間究係基於何種法律關係經營系爭工程，當不致瞭解亦不必瞭解，故尚難依其所證，即推知兩造間內部關係為何；又證人丙○○固證稱：兩造合夥承作系爭房屋之修繕工程，被告再叫我去施作系爭房屋之鋁門窗拆除部分，我施作完成後要向被告請款時，才得知被告已離開工地，我要向被告請款時，被告叫我去找合夥人，我就轉向原告請款，嗣後原告有給付一部分工資等語在卷（本院卷㈠第34至35頁），惟丙○○僅係系爭工程之下游承包商之一，未曾參與兩造合作初始之過程，理應無從無悉兩造間內部之法律關係，且除非係專精法律或曾研習法律者，一般民眾能理解民法上「合夥」定義及概念者，當極為少數，是尚難執其前揭所證，即認定兩造間就系爭工程有互約出資並約定損益共同分擔之情。況且，原告對被告私自於95年1月25日、同年
2月28日領取監造費68,000元、60,000元乙情並不爭執（本院卷㈠第197頁），可見被告於系爭工程施作過程中，並非以合夥人之地位自居，否則何來領取監造費可言？再者，依被告所提出其於系爭工程施工過程中製作之計劃書及整修工程日誌1冊（置於卷外），其中整修日誌之右下方載明「填表紀錄：居雅公司」，益徵被告抗辯本件係居雅公司代為設計、規劃及管理系爭工程一節，非屬無稽。據上各情，足認原告就其主張兩造間成立合夥契約之情，尚不能證明為真。又兩造間既無合夥關係存在，則原告主張被告基於合夥人身分，應對合夥虧損之債務與原告連帶負責乙節，即非可採。㈣再按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法
第682條第1項定有明文，是以合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院53年台上字第203號判例意旨可資參照。本件退而言之，縱認兩造間係合夥關係，亦應先經清算確定合夥盈虧，始得請他合夥人償還應分擔之款項。對此，原告固主張被告於95年4月10日曾拿收支明細表至室內設計公會與原告進行清算云云（本院卷㈡第8頁），而被告對曾於上開時日將收支明細表送至公會予原告過目乙節雖不否認，惟抗辯係中途退出系爭工程，方將其持有之帳冊交還原告，兩造當時並未進行清算等語。查系爭工程係於95年5、
6月間始完工，此經證人甲○○證述在卷（本院卷第32頁），且為兩造所不爭，是以縱認原告所述兩造間有合夥承攬系爭工程乙情為真，則至系爭工程完工後，合夥之目的事業完成，始得認合夥業已解散，並因而進行清算程序，故兩造苟欲進行清算，理應於系爭工程全部完工後為之，殊無於系爭工程仍進行中之95年4月10日即為清算之理；況原告於本院96年1月22日言詞辯論程序時曾自陳：收支明細表係被告片面製作未經雙方確定，原告亦未簽認等語（本院卷㈠第197頁），則原告嗣後改稱兩造有於95年4月10日當天進行結算云云（本院卷㈡第8頁），顯非實在。另原告於起訴狀所附之系爭工程損益表，係原告單方製作之私文書，被告否認其真正（本院卷㈠第226至227頁），是亦無從據此推論兩造有對系爭工程之盈虧進行結算。此外，原告復無法提出其他證據證明兩造曾於系爭工程完工後進行清算程序，揆諸前揭說明，原告於結算確定盈虧前，自不得請求被告返還應分擔之款項，故原告本於合夥契約解除後之法律關係，請求被告償還應分擔之款項，洵屬無據。
六、綜上所述，原告依據合夥契約之法律關係，請求被告給付558,938元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應淮許。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年6月25日
民事第二庭法官莊珮君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年6月25日
書記官何明昌