裁判字號：最高法院97年台上字第320號刑事判決
裁判日期：民國97年01月18日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三二０號上訴人甲○○
18號4樓（乙○○
號丙○○
70號3樓（上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一０一二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第九０九二號、九十六年度偵字第一八一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、加重強盜部分（即原判決附表一編號二、三、五部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）加重強盜罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等三人以共同犯如原判決附表一編號二、三、五所示之結夥攜帶兇器強盜罪各叁罪，分別量處如該附表編號二、三、五所示之刑，並為相關從刑之諭知。係以：（一）關於原判決事實欄二（即原判決附表一編號二）部分。依憑上訴人等三人均自白：伊等三人夥同已判刑定讞被告 鄭聖龍 ，攜帶開山刀一支，將竊得之Ｙ七─六三五九號車牌，改掛於三七七二─ＮＷ號自用小客車後，於民國九十五年十一月二十六日凌晨零時許，駕車前往嘉義縣民雄鄉（下○○○鄉○○○村○○路與三豐路口處，攔下 郭基發 所駕駛之自用小客車後，乙○○持不具殺傷力之空氣手槍一支，抵住郭基發頭部，鄭聖龍則持開山刀在旁作勢，丙○○動手搜刮強取郭基發身上及車內所有之0000000000號、0000000000號行動電話二具、新台幣（下同）一百元及金項鍊一條等物得手等情不諱，參酌同案已定讞之被告鄭聖龍、被害人郭基發分別於警詢、偵訊時為同一內容之證述，同案被告鄭聖龍並稱：強盜取得之財物，均由甲○○拿走，案發當日下午，伊等四人○○○鄉○○路○○號「大華通訊行」，由伊持一支手機（序號000000000000000）以五百元變賣，變賣所得仍由甲○○拿走；證人 李素芬 於警詢時證以：鄭聖龍於九十五年十一月二十六日下午，持上開手機至伊經營之「大華通信行」販售，該手機嗣已轉賣出去各等語，及卷附被害報告單、消費者舊機回收表（載明手機序號為000000000000000等旨）、責付保管單、車輛懸掛失竊車牌照片、強盜現場指認照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十六年一月二十五日刑鑑字第第0000000000號鑑定書（載明扣案之空氣手槍《槍枝管制編號0000000000》經鑑定不具有殺傷力等旨）、扣案之前揭空氣手槍一支、上訴人等三人作案所用之黑色手套三副、黑色口罩二個、黑色帽子四頂等物等證據資料，而為論斷；（二）關於原判決事實欄三（即原判決附表一編號三）部分。依憑上訴人等三人均自白：伊等三人夥同鄭聖龍，攜帶開山刀一支，於九十五年十一月二十六日凌晨零時三十分許，駕車○○○鄉○○村○○○街，丙○○徒手、乙○○持不具殺傷力之空氣手槍、鄭聖龍持開山刀，將被害人 郭天樂 及 劉家成 強押上車，先在車上強取郭天樂所有之0000000000號SONYERICSSON廠牌行動電話一具《手機序號：000000000000000號》、劉家成所有0000000000號CKT廠牌行動電話一具《手機序號：000000000000000號》後，再強逼郭天樂持自己及劉家成之提款卡，至提款機，先後提領十萬元及四千元後，強取上開金錢等情不諱，參酌同案被告鄭聖龍、被害人郭天樂及劉家成指認上訴人等三人後，分於警詢、偵訊中為同一內容之證述，同案被告鄭聖龍並稱：強盜取得之一支行動電話持往雲林縣斗六市「大將通信行」販售，另一支由甲○○拿走；證人 曾盟仁 於警詢時證以：丙○○於九十五年十一月二十六日晚上，持序號為000000000000000號之手機，至伊經營之「大將通信行」販售；證人 王思璇 於警詢時證陳：序號000000000000000之手機，係甲○○交予伊使用各等語，及卷附被害報告單、贓物認領保管單、手機照片、中古手機買賣切結書、丙○○駕照影本、車輛責付保管單、上開刑事警察局鑑定書、扣案之空氣手槍一支、黑色手套三副、黑色口罩二個、黑色帽子四頂等物等證據資料，而為論斷；（三）關於原判決事實欄五（即原判決附表一編號五）部分。依憑上訴人等三人均自白：伊等三人夥同鄭聖龍，以竊得之五二八七─ＧＭ號車牌，改掛於甲○○之姊 陳慧詩 所有之自用小客車後，於九十五年十一月三十日凌晨零時四十分許，駕車前○○○鄉○○村○○路與裕農路口處，乙○○、鄭聖龍各持一支不具殺傷力之空氣手槍，丙○○徒手，將被害人 張廷州 及 謝宜妌 強押上車，並以膠帶蒙住該二人眼部，先在車上強取張廷州所有之現金二千四百元及0000000000號NOKIA廠牌行動電話、謝宜妌所有0000000000號SamSong廠牌行動電話各一支後，再載往雲林縣大埤鄉，強逼謝宜妌持張廷州之提款卡，提領一萬八千元後，強取上開金錢等情不諱，參酌同案被告鄭聖龍、被害人張廷州及謝宜妌指認上訴人等三人後，分於警詢、偵訊時為同一內容之證述，及卷附被害報告單、車輛懸掛失竊車牌照片、槍枝照片、責付保管單、刑事警察局九十六年一月二十五日刑鑑字第０九六０００一一一四號鑑定書（載明扣案之空氣手槍二支《槍枝管制編號0000000000、0000000000》經鑑定後認不具有殺傷力等旨）、扣案之前揭空氣手槍二支、黑色膠帶一捲、黑色手套三副、黑色口罩二個、黑色帽子四頂等物等證據資料，而為論斷。已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○、丙○○上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄二、三部分之犯行，時間緊接，且基於單一犯意而為，應屬接續犯，原判決認定為兩罪，容有違誤。（二）各地法院就與本件類似之結夥強盜案件，在科刑上均比本件量刑為輕；又彼等自始即坦承犯行，係因年紀尚輕、社會經驗不足而誤蹈法網，現已有悔悟之心，且犯後均與被害人達成和解，原審量刑實嫌過重，顯有適用刑法第五十七條及第五十一條不當之違法；乙○○上訴意旨略謂：（一）上訴人於原審曾抗辯：伊於八十八年七月一日，依「國民中學智力測驗第三種」施測，百分等級為一，符合身心障礙學生標準，故對於外界事物及違法性認識，低於一般人云云，原審未調查其是否符合精神耗弱或刑法第五十九條之減輕事由，顯有應調查之證據未調查之違法。又本件共同被告之犯罪所得金額相差甚多，原審未加斟酌區分上訴人等三人之犯罪情節及個人狀況，量處相同刑期，顯有違誤。（二）上訴人之犯罪手段尚非惡劣，所生危險或損害有限，且犯後坦承犯行，深感悔悟，又與被害人和解，犯罪後態度良好；再上訴人智識淺薄，並無前科，亦非主謀，犯罪情狀尚堪憫恕，量處最低度之刑，仍嫌過苛，原審量處有期徒刑十三年，尚屬過重，懇請酌減其刑，以啟自新各等語。惟查：（一）按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言，原判決已於理由丙之六說明上訴人等三人所為原判決附表一編號二、三之強盜行為，分別侵害郭基發、郭天樂及劉家成之財產及身體法益，法益數並非同一，與上述接續犯之成立，以侵害同一法益之情形有別。除該附表一編號三部分，上訴人等三人係以一強盜行為同時強盜郭天樂及劉家成二人之財物，應依想像競合犯之例，僅擇其中情節較重者論以一強盜罪外，該二部分之強盜行為，應予分論併罰之理由（見原判決書第十六頁），所為論斷，經核於法並無違誤。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要者而言。本件上訴人乙○○如有刑法第十九條第二項所定情形，依法僅得減輕其刑，而是否減輕其刑，法院仍有自由裁量權，縱將其送請鑑定其行為時之精神狀態，並非即能為其有利之認定，況上訴人乙○○於案發後坦承犯行，且於警詢或偵、審時，均能明確應答，所供均與其他共同被告所述相符，原審因認其行為時之精神狀態，與常人無異，未送請鑑定機關鑑定，不為無益之調查，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明審酌上訴人等三人無犯罪前科，素行尚佳，出於缺錢花用之不勞而獲動機及目的，其犯罪手段惡劣，對社會治安影響重大，嚴重危害社會秩序，並衡其生活狀況、智識及犯後均坦承犯行，與被害人達成和解，賠償損失，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自難謂為違法。上訴人等三人自不得執此指摘，資為適法之第三審上訴理由。其上開部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法而從程序上予以駁回，上訴人乙○○請求減輕其刑，無從審酌，併予敘明。
貳、加重竊盜及預備強盜部分（即原判決附表一編號一、四、六及附表四部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等三人關於加重竊盜及預備強盜部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第
三、四款及第三百二十八條第五項論處其罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等三人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十三日
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