臺灣桃園地方法院105年度審訴字第60號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第60號刑事判決

裁判日期：民國105年04月07日

裁判案由：違反藥事法

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第60號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張埕溥上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵字第232號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文張埕溥成年人對未成年人轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓。張埕溥為成年人，於民國104年7月間某日，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在桃園市觀音區某處，於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，將其所有之愷他命置於駕駛座旁排檔凹槽內，由 卓籽宏 及未成年人卓○伶（00年0月生，年籍詳卷）自行以捲菸吸食之方式取用上開愷他命粉末，以此方式無償轉讓愷他命與卓籽宏及未成年人卓○伶。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告張埕溥所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告分別於檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第57-58頁，本院卷第21頁背面、第24頁），核與證人卓籽宏及卓○伶分別於警詢及檢察官訊問時之證述相符（見偵字卷第10頁、第12-13頁、第48-5
0頁、第63-64頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司於10
4年9月15日出具之報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號：G104-332）等附卷可稽（見偵字卷第15-16頁），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，依法不得轉讓。又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：……三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」查被告轉讓之第三級毒品愷他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過上開規定之淨重20公克之數量，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之第三級毒品愷他命，未達該加重處刑標準。次按毒品危害防制條例第9條第1項規定，成年人對未成年人犯轉讓毒品罪者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至2分之1，係就轉讓毒品對象為未成年人者，所為刑法分則加重其刑之特別規定；又犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品所保護之法益為防制毒品危害、維護國民身心健康之社會法益。以一行為同時轉讓第三級毒品予數人者，除行為人為成年人，且受轉讓之人中有一人或數人為未成年人，該成年人轉讓予未成年人部分，因毒品危害防制條例第9條第
1項有分則加重之規定，依該規定同時亦保護未成年人之個人法益，應成立數罪名者外，所侵害者為單一之社會法益，祇成立一轉讓第三級毒品罪。查本案被告張埕溥係00年生，於行為時為成年人；其轉讓愷他命予卓籽宏、卓○伶，其中卓籽宏係00年0月生，係成年人；而卓○伶係00年0月生，屬未滿20歲之未成年人，此有全戶戶籍資料查詢結果、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見偵字卷第21頁、第35頁，本院卷第14頁）在卷可稽。核被告轉讓愷他命予卓○伶所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪；被告轉讓愷他命予卓籽宏所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告係以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪處斷。
㈡公訴人固認行政院已於91年1月23日以院台法字第00000000
00號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而本件被告所轉讓愷他命，係將粉末愷他命添加在香菸內以抽菸方式施用，非屬注射液型態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，認被告轉讓愷他命同時涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並應以較重轉讓偽藥罪處斷云云。然而，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當。本案被告係將購得之顆粒狀愷他命磨成粉末狀，摻入香菸中施用，業據被告分別於偵訊及本院審理時供明在卷（見偵字卷第58頁，本院卷第24頁），是被告所轉讓之愷他命，應非合法輸入之粉狀愷他命原料藥或注射液形態之醫療用愷他命，而屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥。然觀諸被告於警詢時供稱：「……我是在桃園市觀音區草漯派出所對面的蟑螂網咖，跟一名綽號（大頭）的男子，以新台幣1000元購買一小包
K他命和安非他命。」等語（見偵字卷第6頁背面）；於本院審理時供稱：「（你的毒品從何而來？）向別人買的。」等語（見本院卷第24頁），可知被告並不知悉愷他命之真正來源為何，且被告自承其於案發時已就業，最高學歷為國中畢業（見本院卷第24頁），並無法律或醫學專業背景，其就愷他命業經行政院於91年2月8日公告為第三級管制藥品，固難諉為不知，惟被告能否藉由愷他命之型態判斷其原非合於醫藥及科學上使用之管制藥品，而明知所購入之愷他命係屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥，尚非全然無疑。本件既乏積極證據足證被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，惟愷他命既屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，被告未經許可而擅自轉讓，自應依毒品危害防制條例罪處斷。公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，已如前述，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告為成年人對未成年人轉讓第三級毒品，應依毒品危害防
制條例第9條第1項之規定，加重其刑。次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於①102年間因施用毒品案件，經本院以103年度桃簡字第52號判決判處有期徒刑3月確定，入監執行後，於103年10月7日執行完畢出監；②於
103年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審易字第86號判決判處有期徒刑8月確定，上開①②案，再經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第2765號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定，並與他案接續執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，參諸前開最高法院刑事庭決議意旨，被告於前揭①案罪刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定遞加重其刑，不因上開①案於執行完畢後再與②定應執行之刑而影響累犯之認定。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項雖規定，犯同條例第4條至
第8條之罪，始有偵審自白減刑之適用，惟同條例第9條第
1項之規定，僅係就同條例第6條至第8條之罪，因行為人與對象分屬成年人與未成年人，而加重其刑，罪質並無不同，且偵審自白給予減刑之目的係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源，年齡之區分與上開目的之達成並無合理關聯性，自不能僅因被告是否為成年人且其對象是否為未成年人，即對偵審自白之被告給予是否減刑之差別待遇，否則即有違平等原則，是犯同條例第9條第
1項之被告，若於偵審中均自白，自亦有該減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第23號研討結果亦採相同結論）。本件被告於偵查及審判中均自白本案犯行（見偵字卷第58頁，本院卷第21頁背面、第24頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先遞加而後減之。
㈤爰審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通
及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，復斟酌其轉讓之情節、數量，坦承犯行，並兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。
中華民國105年4月7日
刑事審查庭法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國105年4月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。