裁判字號：臺灣臺北地方法院104年易字第537號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度易字第537號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳忠燁選任辯護人宋重和律師
鄭翔致律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10708號），本院判決如下：
主文吳忠燁犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之信用卡肆張，均沒收之。
吳忠燁其餘被訴部分，無罪。
事實
一、吳忠燁明知其積欠多期卡債未按時繳納，致其持有如附表所示之信用卡於附表所示之日期均已遭附表所示之銀行強制停卡，顯無資力再清償信用卡消費，竟意圖為自己不法所有，利用小額消費僅需感應信用卡，無法現場連線徵信之漏洞，接續於附表所示之日期，在附表所示之地點，持附表所示之信用卡，佯作正常交易進行如附表所示之小額信用卡刷卡消費，使附表所示之成年商家人員陷入錯誤，而交付附表所示價值之財物予吳忠燁。嗣附表所示之銀行與商家進行信用卡交易清算，始悉上情，而報警處理，經警循線得知吳忠燁於103年5月21日晚間9時10分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號地下2樓新光三越百貨公司之卡布里喬莎餐廳內再次以上開手段為信用卡結帳時，當場予以逮捕到案。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
本件被告吳忠燁及其辯護人爭執證人即告訴代理人 呂少祺 及證人 元聖恩 於警詢中證詞之證據能力，依上開法條之規定，上開證人於警詢中之證詞自不得作為認定被告有罪之證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本院其餘引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第159條之5規定作為證據。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。
二、訊據被告固坦承有持附表所示之信用卡至附表所示之商店以小額離線刷卡方式消費之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊不知道信用卡已遭強制停卡，伊上開使用信用卡之行為並非基於詐欺之犯意，且伊有意清償信用卡卡債，並已經為部分之清償，足認本案僅係一般民事糾紛云云，辯護意旨則略以：被告並非自知無資力而以信用卡消費，亦不知其信用卡已遭強制停卡，事後亦無拒絕償還卡債，自無詐欺之主觀犯意，且附表所示之商家於與銀行清算離線信用卡消費交易時，發卡銀行均會撥款予該商家，難認附表所示之商家受有財產上之損害，被告之小額離線刷卡行為僅係與銀行間之民事糾紛，實不構成詐欺罪嫌云云，惟查：
（一）被告接續於附表所示之日期，在附表所示之地點，持附表所示之信用卡，以小額離線刷卡之方式進行如附表所示之消費之事實，為被告所自承在卷（見本院卷第43頁背面），並有台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）信用卡申請書（見偵卷第35頁）、台新銀行信用卡交易明細（見偵卷第40頁至第44頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）103年7月2日國世銀債管字第0000000000號函及國泰世華銀行歷史消費明細表（見偵卷第118頁、第119頁）、聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）債權管理部電催中心103年7月9日(103)聯電催行字095號函及歷史消費明細表在卷可稽（見偵卷第121頁、第122頁），及扣案如附表所示之信用卡4張可佐（見偵卷第27頁至第28頁），此部分事實首堪認定。
（二）被告雖否認犯行並以前詞置辯，然被告積欠多家銀行卡債，未能如期還款，經銀行人員電話催收、以信件通知強制停卡、甚至向法院申請支付命令，被告卻仍於附表所示之時間利用小額離線刷卡之漏洞刷卡消費等情，業據證人即台新銀行公司信用卡風險管理科襄理呂少祺結證稱：被告於102年5月仍有信用卡欠款約新臺幣（下同）16萬元，於102年6月27日繳款4萬元後即未再繳款，台新銀行於102年10月8日即通知被告停用該行信用卡，停卡之前都有以電話向被告催收，並於102年12月24日申請法院核發支付命令，被告竟仍於103年3月8日開始以該行信用卡進行3,000元以內之小額離線交易至為警方查獲為止，故台新銀行認定被告涉嫌詐欺等語明確（見本院卷第164頁至第165頁），並有台新國際商業銀行股份有限公司信用卡行歷來來催收紀錄（見本院卷第229頁至第234頁）、臺灣新北地方法院102年度司促字第53394號支付命令（見偵卷第38頁）、臺灣新北地方法院103年2月13日支付命令確定證明書（見偵卷第39頁），已及前述之台新銀行信用卡申請書、台新銀行信用卡交易明細、國泰世華商業銀行股份有限公司103年7月2日國世銀債管字第0000000000號函、國泰世華銀行歷史消費明細表、聯邦商業銀行債權管理部電催中心103年7月9日(103)聯電催行字095號函及歷史消費明細表在卷可憑。被告並曾於偵查中供稱：聯邦銀行曾於102年7月22日將其信用卡停卡，並以掛號發函到伊戶籍地址，伊遭停卡的原因係因為收入不穩定而耽誤繳款等語（見偵卷第124頁背面至第125頁），足認被告於附表所示之小額離線刷卡行為時，早已認知自己無法正常如期繳納信用卡費用並遭停卡，其竟仍利用小額消費，僅需感應信用卡，無法現場連線徵信之漏洞，接續於附表所示之日期持信用卡消費，難謂無詐欺取財之不法犯意。尤有甚者，被告於103年3月17日竟於相同之消費商家有14次刷卡消費金額均恰巧為小額離線刷卡上限之3,000元之紀錄（見附表編號第19號至第32號），其消費模式顯以悖離一般消費常態，當係為規避大額消費會遭店家連線徵信發覺信用卡已遭停卡之舉，其利用離線刷卡漏洞詐取財務之行徑昭然若揭。
辯護意旨雖以：附表所示之商家於與銀行清算離線信用卡消費交易時，發卡銀行均會撥款予該商家，難認附表所示之商家受有財產上之損害云云，而此清算機制業據證人呂少祺結證屬實（見本院卷第166頁），惟被告離線刷卡消費後，銀行仍願於清算後如數給付刷卡金額與商家，係基於發卡銀行與簽約商家內內部之契約關係，並為保障信用卡交易安全所設，尚不能因被告詐得財物既遂後，發卡銀行仍願給付刷卡金額予商家，即反推被告之詐欺行為不會造成刷卡商家之財產上損害。同理，被告於其犯罪行為既遂後之還款行為，亦僅為本院量刑之參考因素（詳後述），尚與犯罪之構成要件無涉，辯護意旨容非可採。
(三)綜上所述，被告前揭所辯，核屬卸責之詞，尚非可採。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查本件被告行為後，刑法第339條業於民國103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行，該條第1項之法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金（刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金（刑法施行法第1條之1第1項）」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定對於被告並無較為有利，是應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法論處。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於陷入無資力之情況後，以其現有之信用卡，於密接之時間、相近之地點，以相同之手段詐取財物，顯係基於單一詐欺犯意而為之，應論接續犯之實質上一罪。被告一犯罪行為造成附表所示之數人受財產上之損害，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重罪處斷。公訴意旨雖認被告上開行為所涉之罪名為刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，惟被告係陷入無資力之狀態後，以小額離線刷卡之方式向消費商家佯作有資力之人，商家因而陷入錯誤而交付財物，其行為應評價為刑法第339條第1項之詐欺取財罪（臺灣高等法院101年度上易字第349號判決、臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第2009號判決意旨參照），起訴意旨容有誤會，但此部分與已起訴之基本事實同一，本院自得於諭知被告後（見本院卷第221頁），依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，附此敘明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正當途徑獲取財物，竟於信用卡已遭停卡後仍以小額離線刷卡之方式為本件詐欺取財犯行，漠視社會交易完全及他人之財產權益，所為誠有不該，惟念及被告犯後業以清償積欠台新銀行之全數卡債等情，業據台新銀行指派之告訴代理人 翁維江 到庭證述明確（見本院卷第227頁），足認被告尚有彌補其所犯之意，其犯後態度並非惡劣，兼衡酌被告自述具企業管理副學士之智識程度，現養病在家，沒有工作收入，且有未成年子女需要扶養，生活狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案如附表所示之信用卡4張，被告自承為其所有，且經查為被告犯本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收。又本件檢察官起訴書全篇，包含被告之犯罪事實、檢察官所提出之證據及起訴書附表，均未見檢察官提及被告使用中國信託商業銀行信用卡之刷卡行為，於審理中亦未見檢察官追加起訴、移送併辦或增列此部分犯罪事實或證據，且據中國信託商業銀行於審理中之來函陳報：該行係於103年6月21日（即被告犯行遭查獲後）始以平信方式通知被告其持有之該行信用卡遭強制停卡而無法繼續使用等語，有該行104年2月5日函可查（見本院卷第14頁），被告持該行信用卡消費之行為，難認與本案有實質上一罪或裁判上一罪關係，且未經檢察官起訴，自不在本院審理範圍之內，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於103年5月21日晚間9時10分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號地下2樓新光三越百貨公司之卡布里喬莎餐廳，以小額離線交易之方式持信用卡詐欺取財時，經警出示證件並說明來意後，被告竟基於妨害公務之犯意，大聲咆哮到場處理之員警 許文哲 ，並趁許文哲疏於注意之際，搶奪簽帳單，於許文哲依警察職權行使法第19條規定，欲對被告上銬，以達管束之目的時，被告極力反抗，致許文哲受有右手挫擦傷之傷害（傷害部分未據告訴），被告即藉施此強暴手段，達到妨害公務員依法執行職務之目的，侵害國家公權力作用之行使。因認被告涉犯刑法135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。復按刑法第135條第1項之妨害公務罪，以行為人對於公務員依法執行職務時，施以強暴、脅迫，即屬當之；所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內；所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人許文哲之職務報告、臺北市立聯合醫院(和平院區)診斷證明書、照片3張為其主要論據
四、訊據被告堅詞否認有上述強暴妨害公務行為，辯稱：伊並無妨害公務之犯意也沒有反抗，當日伊係遭警方強制拖行離場，警方才是對其施暴之人等語，辯護意旨則以：由警方所提供之逮捕過程錄影畫面可知，被告係於警方欲取走被告放置在餐桌上之信用卡時，反射性地欲伸手拿回自己的卡片，因而碰觸到員警的手，逮捕上銬之過程亦未見被告強力反抗或直接攻擊警察，員警許文哲所受右手挫擦傷可能係於拖行被告由商店上車之過程中受手銬摩擦所致，被告自無強暴妨害公務之犯行等語。
五、經查，證人即逮捕被告之員警許文哲雖於本院審理時結證稱：伊有告知被告伊等係警察，並在現場告知被告其消費之帳單及發票單據屬於證物，被告仍趁伊檢視證物之過程中從伊手上將單據搶回去，伊認為這是暴力反抗的行為，被告在抵抗伊等逮捕之過程中造成伊右手受傷云云（見本院卷第161頁至第162頁背面），其於偵查中出具之職務報告內容亦大致如此（見偵卷第51頁），惟經本院當庭勘驗警方逮捕被告過程之蒐證錄影畫面，內容以：「被告坐在餐廳位置上。員警甲(身穿灰色西裝外套者)出示皮包內證件稱：『刑事警察局刑事警察大隊，你現在是涉嫌盜跟那個偽卡，被害銀行已經對你提出告訴，你現在是到盜刷(員警甲雙手盤點被告消費收據發票)，我們現在逮捕你，你可以保持沉默不需違背自己的意思為陳述。』被告：『可以，那我們坐下來談。』員警甲：『你不用跟我講坐下來談。』被告：『你們根本耍流氓嗎。』員警甲：『誰耍流氓?』被告：『你聲音態度跟語氣都很大聲。』被告突然從座位起身，伸手欲取走員警甲放置在桌上的白色書面資料，員警甲見狀趕緊伸手先將資料取走，被告的手因而碰觸在員警甲的手背上。員警甲：『你剛剛在幹什麼(台語)。上手銬』。員警甲、乙(身穿白色T-SHIRT）見狀起身將被告上手銬。被告:『你們怎麼可以這樣。』某員警：『銬起來。』員警甲：『囉嗦，把他帶走。』員警甲、乙握著被告上手銬的手......員警甲、乙一同攙扶被告離開餐廳。」（見本院卷第221頁背面至第222頁）可見被告於逮捕之過程中並無以暴力方式強行由員警許文哲手中取走消費單據之行為，被告只是欲伸手拿取餐桌上自己消費所生之單據，因員警許文哲亦同時間要拿取桌上單據，被告的手因而碰觸到員警許文哲的手背（非許文哲受傷之手掌及虎口）。而錄影過程中，確實沒有員警於被告伸手前先告知該桌上之單據已經為警方扣案之證物，故被告欲伸手拿取自己消費之單據檢視，亦難謂係基於強暴方式妨害公務之犯意而為。況刑法第135條之妨害公務罪並無未遂犯之規定，被告雖伸手欲拿取單據，卻早一步為員警許文哲所獲得該單據，被告此部分之行為客觀上自難謂已達既遂之階段。復觀諸逮捕過程之全部錄影畫面，被告雖口頭上對於警方逮捕之行為多有抱怨與不滿，但並未有任何直接對員警施強暴行為或脅迫恐嚇。而員警許文哲為被告上手銬及提解被告離場之過程中，確實有手握被告手銬處，復觀諸許文哲之診斷證明書及受傷照片，其右手所受挫擦傷之形式確實有可能係因拉扯手銬所造成，而蒐證錄影中既無被告直接攻擊或反抗上銬之畫面，該傷害自不能排出係員警許文哲拉扯被告手銬之提解過程中不慎摩擦所致，尚難認定係出於被告之暴力行為。故證人許文哲之指證與客觀之蒐證影錄畫面未盡相同，難以使本院形成被告有強暴妨害公務行為之心證。
六、綜上，公訴人所提之證據方法無法使本院形成被告有強暴妨害公務之心證，此外，復查無其他積極證據，得以證明被告有公訴意旨所指之妨害公務犯行存在，揆諸首開法條之說明，本件不能證明被告犯罪，應就被告被訴妨害公務之部分為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭郁到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第八庭審判長法官林秋宜
法官余欣璇法官王鐵雄上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林欣慧中華民國105年2月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。