裁判字號：臺灣基隆地方法院112年訴字第211號民事判決
裁判日期：民國113年05月24日
裁判案由：拆屋還地
臺灣基隆地方法院民事判決112年度訴字第211號原告 邱文華 訴訟代理人 黃丁風 律師被告 林裕庭 訴訟代理人 陳引超 律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國113年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地，門牌號碼新北市○○區○○路00號2樓房屋之屋頂平台，如附圖編號(D)部分所示，面積
84.87平方公尺之增建物拆除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八；餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰捌拾捌萬肆仟壹佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)坐落新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)上，門牌號碼新北市○○區○○路00號2層樓建物(下稱系爭公寓)為訴外人 高石金 於民國68年8月3日建造，並於78年至80年初在系爭公寓樓頂平台（下稱系爭2樓樓頂平台）增建如新北市汐止地政事務所113年2月22日土地複丈成果圖即附圖編號(D)部分所示，面積84.87平方公尺之增建物(下稱系爭3樓增建物)。嗣系爭公寓於88年2月19日分割登記為1、2樓公寓，即重測後同段324建號，門牌號碼新北市○○區○○路00號1樓（面積60平方公尺、陽台12平方公尺）建物（下稱系爭1樓房屋）；及重測後同段1777建號、門牌號碼新北市○○區○○路00號2樓（面積60平方公尺、陽台12平方公尺）建物（下稱系爭2樓房屋）。並在系爭1樓房屋左前方空地及室內設置如附圖編號(A)、（B)、（C)所示面積2.96平方公尺、1.73平方公尺、3.54平方公尺之樓梯間（下稱系爭1樓樓梯間），供系爭2樓房屋進出。上開附圖編號(B)、（C)部分占用系爭1樓房屋之室內空間；系爭2樓房屋內未設置樓梯間，不能供系爭1樓房屋之人進出系爭2樓樓頂平台。原告係於94年2月1日買賣取得系爭土地所有權應有部分1/2及系爭1樓房屋所有權，被告則於106年4月7日買賣取得系爭土地所有權應有部分1/2及系爭2樓房屋所有權。
(二)系爭公寓於68年8月3日建造完成時，所有權人僅高石金1人，78年至80年初，高石金在系爭2樓頂平台增建系爭3樓增建物時亦然，故無其他共有人同意高石金建造系爭3樓增建物之問題，系爭公寓不論分割前、後，均無共有人分管系爭2樓樓頂平台之約定。縱有前揭約定，且系爭公寓依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，得以規約或經全體區分所有權人同意就屋頂平台之共用部分為約定專用，惟系爭2樓樓頂平台作為維持大樓安全及外觀之主要構造，且通常係供火災時之避難場及通路、屋頂之出入口、避雷針、共同天線等目的使用，而系爭3樓增建物面積達84.87平方公尺，被告管理使用之方式，顯已變更系爭2樓樓頂平台之設置目的及通常使用方法，亦違反建築法令，係對原告所有權之妨害，不因系爭3樓增建物何人建造而有不同，依最高法院92年度台上字第41號、88年度台上字第2207號判決意旨，原告自得本於所有權之法律關係，依民法第767條第1項中段、第821條規定請求被告拆除系爭3樓增建物而除去其妨害。
(三)被告無權占用系爭2樓樓頂平台，無法律上原因而受有利益，致原告及其他共有人不能使用、收益而受有損害，原告爰依不當得利之法律關係，請求被告返還無權占有相當租金不當利益。又系爭2樓樓頂平台供系爭1樓房屋、系爭2樓房屋住戶日常生活使用及緊急時之避難空間等功能，雖無獨立產權，但被告占用系爭2樓樓頂平台，影響系爭2樓房屋之人對屋頂平台之使用，原告就系爭土地、系爭2樓樓頂平台之應有部分為1/2，系爭2樓公寓位於新北市金山區四維路上，交通便利，對面為金山公園，步行3至10分鐘之範圍內，附近有新北市金山區公所、新北市金山國中、高中、金美國民小學、金山老街，臺大醫院金山分院、金山凱悅酒店(建造中）等，生活機能方便，斟酌系爭公寓位置、週遭環境、工商繁榮程度等情狀，以申報地價總額年息7%計算不當得利，適當合理。另系爭土地111年度之申報地價為每平方公尺3,200元，被告占用面積為84.87平方公尺，原告就系爭土地之應有部分為1/2。是原告本於不當得利法律關係請求被告給付起訴前5年，即自107年6月1日起至112年5月31止，相當於租金之不當得利47,527元【計算式：3,200元×84.87×1/2×7%×5=47,527.2元(元以下4捨5入）】，暨自112年6月1日起至被告拆除系爭2樓樓頂平台之日止，應按月給付相當於租金之不當得利792元【計算式：3,200×84.87×l/2×7%×l/12=792.12元(元以下4捨5入）】。
(四)對被告抗辯所為之陳述：
1.被告雖辯稱系爭公寓原所有權人高石金增建第3層後，所有權範圍即擴及增建部分，屋頂平台已非原第2層樓頂，而係位在系爭3樓增建物樓頂云云，而故意將面積84.87平方公尺、具構造與使用獨立性之系爭3樓增建物曲解為附屬建物，惟附屬建物係連接主建物室內面積之附屬部分，如陽台、平台、花台、露台等，系爭3樓增建物顯非系爭2樓房屋之附屬建物。故被告前手在系爭2樓樓頂平台建造系爭3樓增建物，系爭3樓增建物既非系爭2樓房屋之附屬建物，則系爭公寓之屋頂平台依然在2樓頂，並無移至3樓頂之問題，亦無系爭2樓樓頂平台不存在之情事。
2.系爭公寓自88年2月19日分割為系爭1樓房屋、系爭2樓房屋時起，始有公寓大廈管理條例所規定專有部分、共用部分之適用，惟原告未曾見聞系爭公寓有約定系爭2樓樓頂平台歸系爭2樓房屋區分所有權人單獨使用之契約，被告不得空言主張原告應受拘束。且原告於94年2月1日買賣登記取得系爭1樓房屋所有權，縱已知悉系爭3樓增建物占用系爭2樓樓頂平台，而未表示意見，惟此僅係原告單純沉默，期免鄰居間減少爭端而已，不表示同意系爭3樓增建物得使用系爭2樓樓頂平台之默示意思表示，則被告辯稱原告於買受時知悉系爭3樓增建物之存在，原告有默示同意系爭3樓增建物得占用系爭2樓樓頂平台，顯非可取。
3.被告雖辯稱原告係因修繕漏水未果，憤而於住居20年後突訴請拆屋還地、返還不當得利，實屬權利濫用，或應認其權利已失效不得再行使云云。惟民法第767條第1項前段、中段、第821條、第818條規定係所有權或共有物遭侵害時，法律賦予被害人救濟之權利，被害人依首揭規定行使法律賦予之權利，不得謂權利濫用。系爭1樓房屋平頂天花板及牆面滲漏水，致主臥室及浴廁、廚房等均不能居住使用，而系爭2樓房屋之浴廁地坪防水失能、系爭3樓增建物之屋頂排水管損壞等情，業經本院109年度訴第382號修復漏水事件囑託臺北市建築師公會鑑定及判決在案，被告不服上訴，兩造於臺灣高等法院以111年度上移調字第1101號事件成立調解，原告依上開調解內容，委請工班進行修復工程，事先與被告聯繫，工班攜帶檢測及維修機具等到場，被告竟以各種理由不能進入，工班無功而返，原告透過被告訴訟代理人請被告檢修開工日期，以利工班進入修繕，被告竟提出工班人員必須簽名，施工過程必須保證不得有粉塵，僅得檢修系爭2樓房屋衛浴間，廚房地板、系爭3樓增建物之內部及屋頂水管均不得檢修等要求，工班聞之表示無力將系爭1樓房屋漏水修繕完成，致原告之系爭1樓房屋漏水依舊。故系爭3樓增建物之存在，影響原告就系爭2樓樓頂平台之共有人權益，原告依法律行使權利，自非權利濫用。且原告10餘年來未行使系爭2樓樓頂平台之共有權益遭侵害，亦無違反誠信原則。
(五)並聲明：
1.被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地門牌號碼新北市○○區○○路00號2樓房屋屋頂平台上如新北市汐止地政事務所113年2月22日土地複丈成果圖編號(D)所示面積84.87平方公尺之增建物拆除。被告應給付原告47,527元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自112年6月1日起，至上開增建物拆除之日止，按月給付原告792元。
2.第一項前段之請求，原告願供擔保，請宣告假執行。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行，其答辯略以：
(一)系爭公寓為高石金於68年8月3日建成，原為2層樓透天厝，約自78至80年初，高石金於系爭公寓第2層之上增建第3層，系爭3樓增建物出入通行須使用系爭公寓之樓梯門廊。高石金於80年6月18日死亡後，系爭公寓由高石金之3名子女（即被告前手 高聰成 及其兩名兄弟，下稱高聰成等3人）繼承，並於81年7月16日登記為該3人分別共有，應有部分各1/3。88年2月19日，高聰成等3人協議分割系爭公寓，區分為1樓（即系爭1樓房屋）及2樓（即系爭2樓房屋）。分割後，系爭1、2樓房屋固分別由高聰成等3人維持共有，惟其等已就系爭公寓內部進行裝修，並以隔間牆方式將系爭公寓原有內梯與系爭1樓房屋隔開，令原有內梯專供系爭2樓房屋及系爭3樓增建物通行使用。高聰成等3人並於88年5月12日以贈與方式，分別將系爭1樓房屋、系爭2樓房屋登記為高石金之媳 葉惠寶 (下逕稱其名)、高聰成單獨所有，嗣系爭1樓房屋幾經拍賣、轉售，最終由原告於94年2月1日向訴外人 許信行 (下逕稱其名)取得，系爭2樓房屋及系爭3樓增建物則由高聰成於000年0月0日出售予被告。
(二)系爭公寓原為2層樓透天厝，其第3層係原所有權人高石金於70年底即增建，並非88年2月19日高聰成等3人分割後，或106年4月7日被告買受後所為。而系爭3樓增建物固有以牆壁、樓板等建造物與系爭公寓之其他部分隔離，似具構造上之獨立性，然出入系爭3樓增建物全仰賴系爭公寓之內梯、門戶，欠缺對外通行之直接性，應不具使用上之獨立性，故系爭3樓增建物應屬系爭公寓之附屬物，並由原所有權人高石金取得增建部分之所有權，此際，系爭公寓所有權範圍既已擴及至增建部分，則結構上，原系爭2樓樓頂平台性質上已屬第3層樓地板，屋頂平台即應位於增建部分即第3層樓頂。嗣後，系爭公寓雖經高聰成等3人分割為系爭1樓房屋及系爭2樓房屋，但分割係向將來發生效力，不影響「系爭公寓所有權範圍已擴及至增建部分」之權利狀態，亦不影響「原系爭2樓樓頂平台性質上已屬第3層樓地板，屋頂平台已位於第3層樓頂」之結構狀態，故於分割後，增建部分仍為系爭2樓房屋之附屬物，為系爭2樓房屋之所有權人所有，而系爭1樓房屋及系爭2樓房屋所有權人所共有者，至多為第3層樓頂。
因此原2樓屋頂平台既因原所有權人高石金增建第3層而不復存在，則原告主張被告占用原2樓屋頂平台即無理由。
(三)縱認增建後，系爭公寓之屋頂平台仍位於系爭2樓樓頂，惟系爭2樓樓頂平台為高聰成等3人所共有，而高聰成等3人及同住家人在此後多年間仍持續使用系爭3樓增建物，足見其等至少成立默示約定，同意系爭3樓增建物繼續坐落於系爭2樓樓頂平台。且系爭1樓房屋自88年起實際使用範圍即不及於2、3樓，自系爭公寓1樓通往3樓或頂樓仍必須經過系爭2樓房屋客廳，與一般公寓大廈公共樓梯通往頂樓時無庸借道各戶專有部分之情形有間，基於住宅隱密及安全性之角度，應認原始所有權人高聰成等3人自88年起就系爭2樓樓頂平台使用權已有分管協議。又系爭3樓增建物顯而易見，原告亦應知悉系爭1樓房屋之實際使用範圍並不及於2、3樓，始自94年買受後近20年間，對系爭2樓房屋所有權人使用系爭2樓樓頂平台未予干涉，故縱認高聰成等3人間、原告與高聰成或被告間就系爭2樓樓頂平台使用均未有明示分管契約，亦應認有默示分管契約之存在，且依司法院大法官釋字第349號解釋，原告既已知悉或可得而知分管契約存在，即應受其拘束。
(四)原告固主張系爭3樓增建物幾乎占用系爭2樓樓頂平台全部，使系爭公寓外觀受損，未經許可之增建影響建物結構安全，致屋頂平台已喪失作為防火避難空間及通常設置目的而變更其用途云云。惟系爭3樓增建物雖未經許可，但如何使系爭公寓外觀受損，又如何影響建物結構安全，均未見原告舉證以實其說；況原告住居於系爭1樓房屋，門外即馬路、公園，倘不幸遭祝融肆虐，只需奪門而出即能避難，豈有多此一舉登上屋頂平台之理，且被告亦從無妨害原告檢修水塔之舉，不能僅以系爭3樓增建物為違建為由，認定分管契約無效。
(五)系爭3樓增建物於原告94年間買受系爭1樓房屋即存在，原告於買受系爭1樓房屋前至現場了解現況時必然知悉系爭公寓無公用樓梯可通往上層，卻仍決定買受，顯已放棄系爭2樓樓頂平台之使用權利，也因此近20年對該增建部分均無異議。故原告縱有民法第767條、第821條及第179條規定之權利，但已足使人信賴原告將不再行使相關之權利，則原告於近20年後始提起本件訴訟，顯然有違誠信原則。又系爭3樓增建物固占用系爭2樓樓頂平台並供居住使用，然並未影響系爭公寓之景觀及全體住戶之安全，對原告生活起居亦無影響，則其訴請返還系爭2樓樓頂平台、拆除增建部分實未獲得任何利益；且原告竟於買受後近20年始因漏水修繕爭議而提起本件不相干之拆屋還地訴訟，顯係以損害被告財產為主要目的，自有民法第148條規定之適用，而不應許其行使權利。
三、經查，坐落新北市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○路00號2層樓建物為訴外人高石金於68年8月3日建造，並於78年至80年初在系爭公寓樓頂平台增建如新北市汐止地政事務所113年2月22日土地複丈成果圖即附圖編號(D)部分所示，面積84.87平方公尺之增建物。 嗣高石金 於80年6月18日死亡，系爭公寓由高聰成等3人繼承，並於81年7月16日登記為該3人分別共有，應有部分各1/3。高聰成等3人又於88年2月19日協議分割系爭公寓為重測後同段324建號，門牌號碼新北市○○區○○路00號1樓（面積60平方公尺、陽台12平方公尺）建物；及重測後同段1777建號、門牌號碼新北市○○區○○路00號2樓（面積60平方公尺、陽台12平方公尺）建物，並在系爭1樓房屋左前方空地及室內設置如附圖編號(A)、（B)、（C)所示面積2.96平方公尺、1.73平方公尺、3.54平方公尺之樓梯間，再以隔間牆方式將系爭公寓原有內梯與系爭1樓房屋隔開，令原有內梯專供系爭2樓房屋及系爭3樓增建物通行使用。高聰成等3人並於88年5月12日以贈與方式，分別將系爭1樓房屋、系爭2樓房屋登記為高石金之媳葉惠寶、高聰成單獨所有，嗣系爭1樓房屋幾經拍賣、轉售，最終由原告於94年2月1日向訴外人許信行買受取得，系爭2樓房屋及系爭3樓增建物則由高聰成於000年0月0日出售予被告等事實，有建物登記第二類謄本、建築改良物登記簿、新北市地籍異動索引附卷可稽，且經本院勘驗現場並囑託新北汐止地政事務所鑑測屬實，有勘驗筆錄、現場照片及新北市汐止地政事務以113年2月23日新北汐地測字第1136112354號函檢送之複丈成果圖即附圖在卷足憑，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、原告主張被告未經原告及其他共有人同意，以系爭3樓增建物無權占有系爭2樓樓頂平台，應予拆除等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。而大樓頂樓平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓各區分所有人之共有部分（最高法院78年度台上字第1229號、84年度台上字第2683號民事判決意旨參照）。查系爭公寓係於68年間建造完成之2層樓建築，共同使用同一基地，原雖屬同一人所有，嗣於88年間因分割登記而使各樓層取得不同建號，其後並輾轉移轉予不同之人所有，已如上述，而系爭公寓1樓至2樓之各層在構造及使用上均明顯區分，自屬各層區分所有人之專用部分範圍，然系爭公寓之屋頂平台即系爭2樓樓頂平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭公寓之共同部分，依修正前之民法第799條規定，應推定為各區分所有人之共有。至被告雖辯稱系爭3樓增建物為高石金於80年間增建，且無使用上之獨立性，而為系爭2樓房屋之附屬建物，故系爭公寓所有權範圍已擴及至增建部分，其屋頂平台應係位於第3層樓樓頂，原告主張被告占用原2樓屋頂平台無理由云云。惟按區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之，民法第799條第4項定有明文，而民法物權編施行法雖未對民法第799條第4項修正施行前發生者，有特別規定，惟建築物不能與其坐落基地分離，同一基地上各區分所有建物均應有相對應使用基地比例即應有部分。查系爭3樓增建物雖為原告取得系爭1樓房屋前之78年至80年間所建造，然系爭公寓於建築完成時為2層樓建物，第1層、第2層登記面積均為60平方公尺，88年2月19日高聰成等3人協議分割系爭公寓為系爭1樓房屋及系爭2樓房屋時，系爭土地係分割為系爭1樓房屋及系爭2樓房屋所有權人應有部分各1/2等情，業如前述，是系爭公寓於系爭3樓增建物增建完成後而為分割時，系爭土地既仍依系爭公寓原2層樓房屋面積比例即1：1定各共有人應有部分比例為各1/2，足見系爭公寓各共有人區分所有者為2層樓建物，該區分所有建築物專有部分僅有系爭1樓房屋及系爭2樓房屋，專有部分總面積即上開2房屋面積之合計，共有之屋頂平台則為系爭2樓房屋之樓頂平台即系爭2樓樓頂平台，不因系爭2樓房屋所有權人已因附合或其他原因取得系爭3樓增建物所有權，而使區分所有建築物之面積及專有部分擴張，並進而使系爭公寓之頂樓平台移至系爭3樓增建物樓頂，被告前揭所辯，自非可採。
(二)次按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，固為公寓大廈管理條例第7條所明定，惟同條例第55條第2項但書亦規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭公寓係於68年8月3日建築完成，並於同年完成第一次登記，此有系爭公寓建築改良物登記簿附卷可稽，可見系爭公寓係於84年6月30日公寓條例施行前已取得建造執照並完成登記之公寓大廈，系爭2樓樓頂平台不受公寓大廈管理條例第7條規定不得為約定專用部分之限制，得約定供區分所有人中之特定人使用而為約定專用權之客體。
(三)又按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前之民法第820條第1項固定有明文；然共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，則非法之所不許，此即為共有物之分管契約，從而共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，其他共有人依分管契約之約定，不得阻止該共有人使用其所分管之部分。再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束(最高法院83年度台上字第1377號、99年度台上第2278號民事判決意旨參照）。復按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外（最高法院29年度上字第762號民事判決意旨參照），倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。經查，系爭公寓於88年2月19日分割時，在系爭1樓房屋左前方空地及室內設置室內梯，供系爭2樓房屋使用人進出該房屋及系爭3樓增建物，除此之外別無其他通道供系爭1樓房屋使用人進出系爭2樓樓頂平台，又系爭3樓增建物係供被告作為住家使用，其面積與系爭1、2樓房屋現況面積幾乎相同，自系爭公寓外觀可輕易辨識其存在，而系爭1樓房屋所有權嗣雖經轉讓，惟所有權人均未就上開系爭2樓樓頂平台之使用方式有所干涉，而原告自94年買受系爭1樓房屋後迄兩造因房屋漏水而生爭執前，就系爭2樓樓頂平台為系爭3樓增建物占用之情形，亦未有異議等事實，有前揭本院勘驗筆錄及現場相片附卷可稽，並為兩造所不爭執，顯見原告及其前手於買受系爭1樓房屋時，由系爭公寓外觀及系爭3樓增建物之通行方式，已知悉系爭2樓樓頂平台為系爭2樓房屋所有權人單獨使用範圍，惟歷時多年均對各自占有管領之部分互相容忍，而對於系爭2樓房屋所有權人占有使用系爭2樓樓頂平台並加蓋增建物，未予干涉，揆諸前揭規定及說明，自應認系爭公寓原共有人間就系爭2樓樓頂平台已有默示分管契約存在，且原告亦知悉該分管契約之存在，而應受分管契約之拘束。
(四)惟按頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、火災時之通路等，倘住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法，區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例及建築法令等相關之規定；大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，該大廈之使用執照亦載明屋頂突出部分為梯間、機械室及水箱，惟增建物占用屋頂平台面積非少，已妨害住戶逃生避難，並增加大樓結構負擔，顯逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式，上訴人管理使用共有之屋頂平台已超出分管契約約定之使用方式及範圍；物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院104年度台上字第1011號、106年度台上字第2042號、92年度台上字第41號民事裁判意旨參照）。本件被告為系爭3樓增建物之事實上處分權人，依分管契約就系2樓樓頂平台固有約定專用權，而得管理使用樓頂平台，惟依前揭說明，其管理使用時仍應保持平台之原狀，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。又系爭3樓增建物之面積與系爭1、2樓房屋幾乎相同，且係供被告作為住家使用等情，業如前述，顯見系爭2樓樓頂平台已因被告之管理使用而完全喪失供避難、設置水箱或天線等設備及提供通路之用途及性質，並對系爭公寓之原始設計、整體景觀均生影響，而非依屋頂平臺設置目的及通常使用方法所為，且逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，致妨害系爭公寓區分所有權人對系爭2樓樓頂平台所得行使之權利，是被告辯稱系爭3樓增建物並未影響系爭公寓之景觀及全體住戶之安全云云，要非可採，原告主張被告使用前揭平台增建系爭3樓增建物已逾越通常管理使用範圍，應為有理。
(五)按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。查被告為系爭3樓增建物之事實上處分權人，而其占有使用系爭2樓樓頂平台既已逾通常管理使用範圍，而妨害系爭公寓區分所有權人對於該屋頂平臺之所有權能，則原告請求被告拆除如附圖(D)部分所示之系爭3樓增建物，以回復系爭2樓樓頂平台所應具備功能，洵屬有據。至被告雖辯稱原告於買受系爭1樓房屋近20年後始提起本件訴訟，顯然有違誠信原則，且原告係因漏水修繕爭議而提起本件拆屋還地訴訟，顯係以損害被告財產為主要目的，自有民法第148條規定之適用云云，惟查，被告以系爭2樓樓頂平台增建系爭3樓增建物，既已使系爭2樓樓頂平台完全喪失供避難、設置水箱或天線等設備及提供通路之用途及性質，並對系爭公寓之原始設計、整體景觀均生影響，自不能僅因原告不願再長期容忍，即謂其有違誠信原則，或係以損害被告財產為主要目的，並進而剝奪其所有權之行使，被告上開所辯，亦非可採。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段固定有明文。惟按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件（最高法院47年度台上字第303號民事判決意旨參照）。查系爭2樓樓頂平台為被告依分管契約約定專用部分，既經本院認定如前，則系爭3樓增建物雖因違反屋頂平台之使用目的而應予拆除，惟仍不影響被告管理使用系爭2樓樓頂平台之權能，自難謂其利用系爭2樓樓頂平台如附圖所示(D)部分所受之利益為無法律上原因。從而，原告依民法第179條規定，請求被告返還占用系爭2樓樓頂平台上開部分相當於租金之不當得利，即屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告應將坐落系爭2樓樓頂平台上如附圖所示(D)部分之系爭3樓增建物（面積84.87平方公尺），為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國113年5月24日
民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年5月24日
書記官林萱恩