裁判字號：最高法院94年台上字第2805號刑事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二八○五號
上訴人甲○○
樓選任辯護人 曾孝賢 律師
劉邦川 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第四九六一、七二○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件起訴書僅記載，上訴人至「超凡美容用品坊」向店長表示，應於民國九十二年二月二十七日中午前，將賄款連同應補正之租賃契約送交上訴人；及要求「 蘇莉斯 ＳＰＡ會館」負責人在農曆過年後，將新台幣（下同）三萬六千元包在信封袋中交給上訴人，而連續對於違背職務上之行為要求賄賂。其起訴之事實，並不及於利用職務上之機會詐取財物。前者，違背職務之行為與受賄之間，有對價關係；而後者，乃利用職務上之機會施以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，其間並無對價關係。兩罪之構成要件不同，無由檢察官一併起訴之可能。原判決誤認，起訴之事實包括利用職務上之機會詐取財物，而變更起訴法條加以裁判，其判決違背刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條及最高法院四十八年臺上字第二二八號、七十年臺上字第二三四八號判例意旨。㈡、原判決對於違背法定程序取得之錄音證據，是否具有證據能力，並未說明其取捨證據之理由，有理由不備及違背證據法則之違誤。㈢、證人轉述他人之陳述，因無從檢驗其轉述是否與事實相符，不具證據能力。原判決一方面認定證人 蔡宜芬 、 楊沛雨 、 林素如 所述，上訴人要求 李藍湘 交付二萬五千元部分，係聽聞自李藍湘之陳述為傳聞，不具證據能力；但又認為「不影響上開事實之認定」，而採用無證據能力之證據為認定事實之依據，其判決違背法令。㈣、原判決事實認定，上訴人施以詐術致李藍湘、 林癸 㚬誤以為給付金錢才能免用統一發票。惟其理由卻說明，上訴人施以詐術致李藍湘、林癸㚬以為給付金錢才能繼續免用統一發票。前者載為「免用」統一發票，後者載為「繼續免用」統一發票，前後不符，有理由矛盾之違誤。㈤、原判決認定，上訴人利用職務上之機會詐取財物未遂，係以「超凡美容用品坊」店長李藍湘及「蘇莉斯ＳＰＡ會館」店長林癸㚬之證述為唯一證據，違背證據法則。另：⑴上訴人對於李藍湘所交付之金錢並無認知，否則豈會置於辦公桌上。⑵上訴人之桌曆上所記載㊱字樣，並非欲向林癸㚬索取三萬六千元，而係發單課稅之月份。⑶「超凡美容用品坊」、「蘇莉斯ＳＰＡ會館」已分別於九十一年十二月四日、同年月二十日核准免用統一發票。上訴人果有索賄之動機，應在核定之前，豈有於核定之後之理。⑷李藍湘於九十一年十二月份之營業額，因促銷超過三十萬元，上訴人對之解釋客戶刷卡後，透過銀行彙整至稅務機關之電腦，交由承辦人作為核定營業稅之依據，因已超過二十萬元，是否要變更為使用發票戶，上訴人並無把握，故告以會幫忙問問看。豈料引起李藍湘不當之聯想，推測上訴人有索賄之意思，顯與事實不符。況受賄之地點在辦公室，亦與常情有違。本件李藍湘出於個人之偏見而檢舉；林癸㚬受制於調查員之偵訊技巧而附和指控，實有冤抑云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人係財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所助理稅務員，負責營業稅選案審核等業務，為依據法令從事公務之人員，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用查勘商家營業狀況之職務上機會，連續向「超凡美容用品坊」負責人李藍湘、「蘇莉斯ＳＰＡ會館」負責人林癸㚬詐取財物，嗣因李藍湘出面檢舉，致未得逞。乃撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，未遂罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。而：㈠、刑事訴訟法第二百六十八條雖規定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但其事實如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦得就起訴之行為，變更起訴法條而為判決（本院二十三年上字第一九六九號判例參照）。本件檢察官對於上訴人雖依貪污治罪條例第四條第一項第五款之要求賄賂罪嫌，提起公訴。惟原判決已說明，依起訴書記載：「（被告）為依據法令從事於公務之人員，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，利用查勘商家營業狀況之機會，先後（以協調電腦登錄單位將營業額調降到二十萬元以下，即可以免用統一發票，否則每半年即增加營業稅等支出八萬元；及如使用統一發票須以百分之五稅率計算營業稅，倘免用統一發票，即可適用百分之一稅率，每月僅須繳二千元之營業稅，如願意交付金錢即可適用免用統一發票）……對於違背職務之行為要求賄賂」等語。就上訴人不法所有之意圖，利用職務上之機會及所使用之犯罪方法，均已記載明確。而李藍湘所經營之「超凡美容用品坊」、林癸㚬所經營之「蘇莉斯ＳＰＡ會館」，均屬按摩美容、臉部保養之行業，依營業稅特種稅額查定辦法第六條第一項第八款第一目規定，劃歸為理髮業。而理髮業，依統一發票使用辦法第四條第十四款規定，得免用或免開統一發票。亦即該二家美容坊，係屬於「其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人」，免使用統一發票；因不屬於加值型及非加值型營業稅法第十三條第一項所規定「小規模營業人」（即平均每月銷售額未達二十萬元，免使用統一發票）之範圍，根本不發生逾二十萬元須使用統一發票之問題。稅捐稽徵機關已依前揭規定於九十一年十二月間，分別核定該二家美容坊免用統一發票。上訴人明知上情，竟於核定之後至九十二年二月間，先後至該二家美容坊向負責人佯稱，可以協調電腦登錄單位將營業額（因促銷達三十萬元）調降到二十萬元以下，即可繼續免用統一發票，否則即會增加營業稅支出；及如使用統一發票須以百分之五稅率計算營業稅，倘免用統一發票，即可適用百分之一稅率，每月僅須繳二千元之營業稅，若願意按「行規」給付金錢即可繼續適用免用統一發票，作為施詐術之手段，使不熟悉稅務法規之李藍湘、林癸㚬誤信為真，核屬利用職務上之機會詐取財物之行為，且已經起訴，自不因檢察官於起訴書之末，誤用「要求賄賂」字樣，即認其先前已敘及之「詐取財物」行為，不在起訴之範圍，爰變更檢察官所引應適用之法條，予以裁判等情綦詳。上訴意旨，就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見仍辯稱本件不得變更起訴法條而為裁判云云，並非適法之第三審上訴理由。至於本院四十八年臺上字第二二八號、七十年臺上字第二三四八號判例意旨，前一則係指起訴書僅記載走私之事實，並未論及竊盜；後一則係指起訴書僅記載違反票據法之事實，並未論及偽造有價證券，法院不得就基本社會事實不同且不在起訴書敘述範圍內之竊盜、偽造有價證券為裁判而言。惟本件情形，上訴人利用職務上之機會，以詐術手段向李藍湘、林癸㚬詐取財物之事實已為起訴書所敘及；且其意圖為自己不法所有，利用職務上之機會及不法取財之犯罪手段，其基本社會事實亦屬相同，僅檢察官將詐取財物誤認為要求賄賂而已，要與前揭二則判例所指內容，顯然有別。㈡、法務部調查局北部機動組於徵得通訊之一方即檢舉人李藍湘之同意，在李藍湘住處安裝錄音設備，於李藍湘以電話與上訴人聯絡時，予以錄音取證部分。原判決以：此乃司法警察機關主動安裝錄音設備，以公權力介入監察他人之通訊，並非通訊之一方，為保護自己之權益，而自行實施錄音，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，衡酌人權保障及公共利益之均衡維護，認不具證據能力，亦已詳為說明。上訴意旨任意設詞，指稱原判決未說明其取捨證據之理由，顯然非依據卷內資料執為指摘。㈢、關於蔡宜芬、楊沛雨、林素如證述，曾聽李藍湘說上訴人要求其交付二萬五千元部分。原判決已說明，此部分屬於傳聞，不具證據能力。而本件除去上開傳聞後，依據其餘事證，即李藍湘、林癸㚬之指證；上訴人之陳述；扣案桌曆紙之記載；蔡宜芬（除去上開傳聞後）以其親自見聞之事實所為之證述；及付款經過之錄影、現金影本等，仍不影響於本件犯罪事實之認定。故原判決記載，傳聞部分雖不具證據能力，但「不影響上開事實之認定」，就前後文觀之，係指除去該項傳聞後，尚有其他證據足資證明而言，並非謂猶以無證據能力之傳聞採為證據。上訴意旨所為指摘，顯有誤解。㈣、原判決認定，上訴人確有利用職務上之機會詐取財物未遂之行為，除依憑李藍湘、林癸㚬之指證外，並已敘明：證人蔡宜芬亦就其親自見聞之事實證述，上訴人到店內向李藍湘表示，該店以信用卡刷卡之營業額超過二十萬元，伊可與電腦登錄單位協調，將營業額調到二十萬元以下，使該店繼續適用免用統一發票之標準，但「多少要表示一下」（指付錢）。另在上訴人辦公桌上所扣得之桌曆紙，上訴人亦記載「蘇莉斯這禮拜來（給貼紙）⒈⒈每月2000㊱」字樣，其中「㊱」之數目適與林癸㚬證述上訴人要求給付「三萬六千元」之金額吻合。上訴人所辯「㊱」是表示三、六、九、十二月份季繳營業稅云云，不足採信。嗣李藍湘於交付金錢之前，已出面檢舉，並有付款經過之錄影及現金二萬元（現金已返還李藍湘，影本附卷）可憑。上訴人於第一審亦承認，有在電話中與李藍湘談及金錢之事。原判決並非單憑李藍湘、林癸㚬之證述為唯一證據。上訴意旨指稱，原判決以李藍湘、林癸㚬之證述為有罪判決之唯一證據，違背證據法則云云，亦非依據卷內資料執為指摘。另原判決事實記載「免用」統一發票，理由載為「繼續免用」統一發票，乃用語之問題，顯然於判決之結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年五月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月三十一日
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