裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第198號刑事判決
裁判日期：民國111年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第198號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人簡鵬舉律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第372號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○係已滿18歲之未成年人，其明知甲基-N,N-甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名及年籍均不詳自稱「 黃繼賢 」之成年男子（下稱「黃繼賢」）及少年范○烽（民國00年00月生，完整姓名及年籍均詳卷，下稱甲男；另由本院少年法庭審理中）共同基於販賣第三級毒品甲基-N,N-甲基卡西酮以營利之犯意聯絡，並利用其所有如附表編號3所示手機暨內裝之Telegram、微信軟體；甲男則利用附表編號2所示手機暨內裝之微信軟體，供作彼此聯繫販賣第三級毒品甲基-N,N-甲基卡西酮之工具。嗣由「黃繼賢」於110年8月5日某時，利用暱稱「依涵」之「TikTok」（起訴書誤載為「TIKTO」，下稱抖音）帳號發布販賣上開毒品咖啡包之訊息，適無購毒真意之新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員於同日執行網路巡邏時，發現上開訊息，遂喬裝買家，於110年8月10日晚上10時44分許，利用微信暱稱「肯德基歡樂送」之帳號與「黃繼賢」使用之暱稱「依涵~」帳號聯繫，談妥以新臺幣（下同）8500元之價格，購買含第三級毒品甲基-N,N-甲基卡西酮成分之毒品咖啡包25包，並相約於110年8月18日下午5時50分許，在臺中市○○區○○路0段000號統一超商松竹店前進行交易。雙方談妥後，「黃繼賢」即透過Telegram聯繫甲○○，甲○○再將附表編號1所示之毒品咖啡包交與甲男，由甲男於110年8月18日下午6時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至約定之交易地點，並利用微信與甲○○確認交易時、地後，即將上開約定之毒品咖啡包交與喬裝買家之警員，並收取8500元之價金後，旋為埋伏員警當場逮捕，並扣得如附表編號1、2所示之物；復經甲男配合員警以交付販毒所得為由，與甲○○相約在臺中市○○區○○路00號前見面，甲○○抵達後，即為埋伏員警場逮捕，並扣得如附表編號3、4所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第113頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不
諱（見偵卷第31頁至第38頁、第159頁至第163頁、本院卷第69頁至第70頁、第121頁），核與證人甲男於警詢之陳述相符（見偵卷第21頁至第27頁），且有如附表編號1至3所示之物扣案可憑，而附表編號1所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認均含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，有内政部警政署刑事警察局110年12月7日刑鑑字第1100098849號鑑定書在卷可稽(見偵卷第213頁至第215頁)，被告於本院審理中亦供稱：附表編號1所示之物均係本案所交易之毒品；附表編號2、3所示之物分別是甲男及我所有的手機，我們彼此間是用上開手機聯繫本案販毒事宜，另外我也是用附表編號3所示手機與「黃繼賢」聯繫等語（見本院卷第70頁、第117頁），並有員警職務報告(見偵卷第73頁至第77頁)、抖音暱稱「依涵」之帳號刊登之廣告及其個人資料頁面截圖、員警與微信暱稱「依涵~」之對話紀錄截圖（見偵卷第89頁至第94頁、第96頁）、查獲被告及甲男之現場蒐證照片暨電子地圖街景照片、附表編號1、2所示扣案物照片（見偵卷第97頁至第100頁、第105頁）、被告及甲男之電磁紀錄勘察採證同意書(見偵卷第109頁至第113頁)、附表編號2、3所示手機之IMEI碼資訊畫面及微信對話紀錄翻拍照片（見偵卷第100頁至第108頁）在卷可證，核屬相符，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理中自承其本案若交易成功，則可獲得共計200
0元至3000元之利潤等語明確（見本院卷第70頁），是被告係基於營利意思，而與「黃繼賢」及甲男共同為本案販賣第三級毒品之犯行，則被告有從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈢再按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度台上字第1886號判決意旨參照）；又按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）。被告雖於本院審理中供稱：本案是「黃繼賢」自己和喬裝買家之警員聯繫後，發現自身無可交易的毒品，才會將該交易介紹給我，故我與「黃繼賢」並無共同販賣第三級毒品等語（見本院卷第69頁），然本案既係由「黃繼賢」負責與喬裝買家之警員洽談交易之毒品種類、數量、價格及交易時間、地點，再由被告備妥毒品，甲男則實際前往現場交易，其等間顯然有犯意聯絡及行為分擔；且被告對於本案交易之事項，均係利用「黃繼賢」與喬裝買家之警員洽談之結果，對此加以利用而繼續實行販賣第三級毒品之犯行，依上說明，被告與「黃繼賢」、甲男就本案犯行自應論以共同正犯，就本案販賣第三級毒品未遂犯行，同負全部責任。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠查甲基-N,N-甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品，依卷內現存事證，尚難認已達同條例第11條第5項規定之純質淨重5公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰行為，無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
㈡被告與「黃繼賢」及甲男間，就本案販賣第三級毒品未遂犯
行，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢刑之減輕
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。
⒉被告本案已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因警方
自始即無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
⒊又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，次數雖僅1次，然販賣之毒品數量、價金均非輕微，且販賣第三級毒品為重大犯罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定遞減其刑後，最輕得量處有期徒刑1年9月。衡酌被告販賣第三級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有量處上開遞減後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
⒋再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。再該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若所供僅有單一指述、別無佐證者，致對該被供出之其他正犯或共犯無從為訴追，或嗣後獲不起訴處分、判決無罪確定，均仍無前揭減輕或免除其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第6277號判決要旨可參）。被告雖供稱其本案毒品係向 陳瑞龍 購得等語，然因除被告單一指訴外，並無其他積極證據可佐，臺灣臺中地方檢察署檢察官因而對陳瑞龍為不起訴處分等情，有臺灣臺中地方檢察署111年2月25日中檢謀年110少連偵372字第1119021018號函暨臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第30879號不起訴處分書在卷可證（見本院卷第59頁至第63頁），依上說明，自無從依前開規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思循正途
賺取金錢，明知甲基-N,N-甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與「黃繼賢」及甲男共同為本案犯行，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告著手販賣之毒品數量、次數、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，及本案因未遂致犯罪造成之損害並未擴大；兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、前科素行、自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第121頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤辯護人雖替被告辯護稱：被告自幼父母離異，並由祖父母隔
代教養，家庭經濟狀況不佳，因而有偏差行為，並為本案犯行，但犯後已知悔悟，已結婚並有正當工作。請審酌被告於行為時因年輕而思慮不周，但犯後始終坦承犯行，且並無前科，復為家中經濟支柱，請予被告緩刑之宣告等語（見本院卷第123頁、第127頁至第129頁）。然第三級毒品咖啡包等新興毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕，被告明知第三級毒品之危害，仍為本案犯行，審酌被告本案所為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非輕，且其販賣第三級毒品於客觀上已實際完成毒品交易之合意並交付本案毒品咖啡包，僅因購毒者警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，此外復無其他足認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取教訓，遂認不宜給予緩刑。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。
㈡扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗認均含第三級毒品甲基-N
,N-二甲基卡西酮成分等情，有内政部警政署刑事警察局110年12月7日刑鑑字第1100098849號鑑定書存卷可查(見偵卷第213頁至第215頁)，均屬違禁物，且上開物品均為被告於本案與喬裝購毒者之員警交易之毒品，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第117頁），並有警方查獲甲男之現場蒐證照片在卷可證（見偵卷第97頁），爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品外包裝，因難以與毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，自毋庸宣告沒收。
㈢扣案如附表編號3所示手機為被告所有，並供其與「黃繼賢」
及甲男聯繫本案販毒事宜使用；扣案如附表編號2所示手機則為甲男所有，並供甲男持以與被告聯繫本案販毒事宜所用等情，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第117頁），並有被告與甲男之微信對話紀錄翻拍照片在卷可證（見偵卷第100頁至第104頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。至附表編號4所示手機，並無證據證明與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收。㈣末按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成
，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款項實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。本案係以誘捕偵查之辦案技巧，由警方佯裝購毒者，於前述交易時、地，將8500元交與甲男，該款項係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，揆諸上開說明，自毋庸宣告沒收犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月26日
刑事第五庭審判長法官唐中興
法官李怡真法官黃世誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊均謙附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物品備註1毒品咖啡包41包(驗前總淨重255.56公克，取1.43公克鑑定用罄)⒈均為彩色外包裝，內含黃色粉末，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認均含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估甲基-N,N-二甲基卡西酮驗前總純質淨重2.55公克。⒉宣告沒收。2iphone7plus黑色手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)⒈甲男所有，供本案販賣毒品所用。⒉宣告沒收。3iphone6s銀色手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)⒈被告所有，供本案販賣毒品所用。⒉宣告沒收。4oppor15pro黑色手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)⒈無證據證明與被告本案犯行有關。⒉不予宣告沒收。