裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上字第160號民事判決
裁判日期：民國112年12月21日
裁判案由：拆除地上物
臺灣高等法院臺南分院民事判決111年度上字第160號上訴人 丁信宏
吳貴
陳飛龍 陳珮菁 陳慧如
陳秀靜 共同訴訟代理人 林淑婷 律師被上訴人 丁呼 訴訟代理人 王國忠 律師
莊美貴 律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國111年1月19日臺灣雲林地方法院第一審判決（109年度訴字第675號）提起上訴，本院於112年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人吳貴負擔百分之69，餘由上訴人丁信宏、陳飛龍、陳珮菁、陳慧如、陳秀靜負擔。
原判決主文第9項就對上訴人部分（即原判決主文第1、2項）所為之假執行宣告，如上訴人丁信宏、陳飛龍、陳珮菁、陳慧如、陳秀靜以新臺幣605,804元；上訴人吳貴以新臺幣1,332,370元，分別為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號、面積1,837平方公尺土地（下稱系爭000-00地號土地)為其與其他共有人（即訴外人 丁思義 、 丁金泰 、南天府、 丁正臺 、 丁金龍 、 丁宗平 、 丁春金 ，上7人下合稱丁思義等7人）全體所有。系爭000-00地號土地上，有如原審判決附圖（即雲林縣臺西地政事務所台西地二字第1100000923號函附之土地複丈成果圖，下稱附圖）編號A地上物（門牌號碼為○○路00巷00號，下稱系爭A地上物），占用系爭000-00地號土地面積為66.77平方公尺；另有如附圖編號B地上物（門牌號碼亦為○○路00巷00號，下稱系爭B地上物），占用系爭000-00地號土地面積為
146.85平方公尺。系爭A地上物之事實上處分權人為上訴人丁信宏、陳飛龍、陳珮菁、陳慧如、陳秀靜（下合稱丁信宏等5人）。系爭B地上物係上訴人吳貴出資興建，目前由吳貴居住。惟系爭A、B地上物占用系爭000-00地號土地，均為無權占有，其自得依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求上訴人拆除地上物。原審判命丁信宏等5人應拆除系爭A地上物，及命吳貴應拆除系爭B地上物，上訴人並應將上開占用部分土地返還予其及其他全體共有人，並無不當等語。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯稱：㈠系爭A地上物為未保存登記之二層加強磚造房屋，為訴外人 丁玫甄 （原名 丁秋梅 ）出資興建，丁玫甄於民國（以下如未另記載者，均指民國）105年11月10日死亡，由其繼承人丁信宏等5人繼承取得系爭A地上物之事實上處分權。系爭A地上物占用系爭000-00地號土地，係本於丁信宏等5人之共同祖先 丁額 與被上訴人之父親 丁萬頓 間訂立之賣渡證（下稱系爭賣渡證），亦即系爭A地上物所占用之系爭000-00地號土地，即係系爭賣渡證上所載出售之○○郡○○庄○○○○○番土地，該土地既經丁萬頓出售予丁信宏等5人之祖先丁額，故系爭A地上物占用系爭000-00地號土地具有正當權源，被上訴人主張係無權占有而請求丁信宏等5人拆除系爭A地上物並返還該占用土地，為無理由。㈡另系爭B建物占用系爭000-00地號土地，亦係本於上訴人之共同祖先丁額與被上訴人之父親丁萬頓間訂立之系爭賣渡證，系爭賣渡證上所載出售之○○郡○○庄○○○○○番土地即係系爭000-00地號土地，系爭000-00地號土地業經丁萬頓出售予上訴人之祖先丁額，故系爭B地上物占用系爭000-00地號土地具有正當權源，被上訴人主張係無權占有而請求吳貴拆除系爭B地上物並返還該占用土地，亦為無理由。又吳貴出資興建系爭B地上物時，業經被上訴人同意並簽立土地使用權同意書（下稱系爭編號乙同意書），吳貴就系爭B地上物占用系爭000-00地號土地，自非無權占有。被上訴人前既已同意吳貴使用系爭000-00地號土地，則被上訴人本件請求，要屬權利濫用、違反禁反言原則。原審准被上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決主文第1項、第2項不利於上訴人部分，及該部分假執行宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：㈠系爭324-11地號土地係67年6月28日分割自同段000-0地號土
地，相關土地沿革如112年10月13日準備程序後附表二所示。
㈡被上訴人為雲林縣○○鄉○○段000○00000○00000○000000地號土
地（上開3筆土地，合稱系爭3筆土地）之共有人，應有部分為14/42、5/44、5/44(原審港簡卷第15-27頁）。
㈢系爭3筆土地東側臨雙向線道，附近無商業活動，為住宅較多之區域。
㈣依原判決附圖（即附圖）及原審勘驗筆錄之記載，系爭000-0
0地號土地由東向西之地上物及使用情形如下（原審卷一第57-69頁）：
1.系爭A地上物：未保存登記之二層加強磚造房屋，門牌號碼為○○路00巷00號，為丁玫甄（原名丁秋梅）出資興建，丁玫甄於105年11月10日死亡，由其繼承人即丁信宏等5人（港簡卷第35頁）取得系爭A地上物之事實上處分權。系爭A地上物目前由丁信宏、陳飛龍居住。
2.系爭B地上物：二層樓加強磚造建物及附屬雨遮，門牌號碼亦為○○路00巷00號，係吳貴出資興建，於66年7月6日完工並取得雲林縣○○○設○000○鄉○○○○○0號使用執照（原審卷一第197-215頁）。目前由吳貴居住。
㈤丁欵與丁萬頓為父子關係，丁萬頓於日治時期昭和（以下就
日治時期昭和年間均簡稱昭和）20年（即34年)6月21日死亡，被上訴人為丁欵之孫，如本院卷第209頁親屬表所示。
㈥被上訴人曾於85年間對吳貴提起竊佔系爭土地之自訴案件，
經臺灣雲林地方法院85年度自字第31號判決無罪確定（原審卷二第15-23頁）； 嗣吳貴 對被上訴人提起誣告罪告訴，經雲林地方檢察署87年度偵字第914號為不起訴處分（原審卷二第27-33頁），吳貴不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署87年度議字第857號駁回再議（原審卷二第35-43頁）。
㈦丁額為丁信宏等5人之曾祖父，吳貴之祖父。
㈧系爭A、B地上物係未保存登記建物。
四、兩造之爭執事項：㈠丁信宏等5人辯以其等為丁額之繼承人，依據系爭賣渡證，係
有權占有附圖編號A部分土地，有無理由？㈡吳貴以下列事項，抗辯其有權占有附圖編號B部分土地，有無
理由？
1.其為丁額之繼承人，依據系爭賣渡證，係有權占有附圖編號B部分土地。
2.其於65至66年間興建系爭B地上物時，被上訴人有於系爭編號乙同意書（見原審卷一第213、257頁)上蓋印，同意吳貴使用系爭324-11地號土地。
㈢被上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條之規定，
請求丁信宏等5人拆除系爭A地上物，及請求吳貴拆除系爭B地上物，並交還各地上物所占用系爭000-00地號土地如附圖編號A、B部分之土地，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之；再按拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之（最高法院106年度台上字第2511號、107年度台上字第421號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈系爭324-11地號土地分割自雲林縣○○鄉○○段00000地號土地，
為被上訴人與其他共有人（即丁思義等7人）全體所有；系爭A地上物為未保存登記建物，占用系爭000-00地號土地如附圖編號A所示、面積為66.77平方公尺，該地上物之事實上處分權為丁信宏等5人所有；系爭B地上物占用系爭000-00地號土地如附圖編號B所示、面積為146.85平方公尺，系爭B地上物亦係未保存登記建物，為吳貴所有及使用等情，為兩造不爭執，並經原審於109年11月30日至現場勘驗，製有勘驗筆錄、照片，及系爭000-00地號土地第一類謄本、雲林縣臺西地政事務所台西地二字第1100000923號函附之附圖在卷可佐（原審卷一第57-69頁、第83頁、原審卷二第429-433頁），是上開事實，堪以認定。
⒉上訴人辯稱系爭A、B地上物所占用之系爭000-00地號土地（
分割前為同段000-0地號土地），業經被上訴人之父親丁萬頓出售予丁信宏等5人之曾祖父即吳貴之祖父丁額，故各該占用土地部分均有正當權源一情，並提出系爭賣渡證作為上開土地買賣之證據。惟查，系爭賣渡證上所記載之土地地號為「○○郡○○庄○○○○○番之土地」，而無任何系爭000-00地號或其分割前之同段000-0地號土地之記載字樣，有系爭賣渡證（原審卷一第193-195頁、本院上證卷第11頁）在卷可佐，由系爭賣渡證之記載文義，實無從證明系爭賣渡證交易之不動產標的為系爭000-00地號土地。又本院向雲林縣臺西地政事務所調取昭和12年地號為「○○郡○○庄○○○○○番」土地迄今之土地登記簿謄本（包含所有之共有人姓名、持分等）相關資料及同段000-0地號土地自昭和12年至36年土地總登記前之土地登記簿謄本（包含所有之共有人姓名、持分等）資料互核勾稽，可知「○○郡○○庄○○○○○番」即係雲林縣○○鄉○○段000地號土地，與同段000-0地號土地顯係不同筆土地，有雲林縣臺西地政事務所111年11月7日台西地一字第1110003949號函所附昭和12年地號為「○○郡○○庄○○○○○番」土地迄今之土地登記簿謄本（包含所有之共有人姓名、持分等）相關資料、雲林縣臺西地政事務所112年6月15日台西地一字第1120002070號函所附同段000-0地號土地登記簿謄本相關資料在卷可參（本院卷第179頁、第355頁；本院證物卷第3-55、303-323頁）。再者，觀之雲林縣○○鄉○○段00000○00000○000地號土地之日治時期地籍圖，比對109年11月30日雲林縣臺西地政事務所測量之附圖所示之系爭000-00地號、同段000-0地號、同段000地號土地之相對位置，可見同段000地號土地之坐落位置，於日治時期起迄今，均係坐落在同段000-0地號土地西側，且同段000-0地號土地西側之同段000-0地號土地或自000-0地號土地分割出之系爭000-00地號土地，與同段000地號土地顯係坐落位置完全不同之土地範圍，有雲林縣臺西地政事務所台西地二字第1120002756號函所附之同段000-0、000-0、000地號土地之日治時期地籍圖及附圖在卷可證（原審卷一第83頁、本院卷第425-427頁），故系爭賣渡證上所載之「○○郡○○庄○○○○○番之土地」，顯難認係同段000-0地號土地或自000-0地號土地分割出之系爭000-00地號土地。基此，上訴人依系爭賣渡證為依據，辯以系爭A、B地上物所占用之系爭000-00地號（即分割前之同段000-0地號）土地，業經丁信宏等5人之曾祖父即吳貴之祖父丁額向被上訴人之父丁萬頓買受，系爭A、B地上物占用系爭324-11地號土地係有正當占用權源一節，無可憑採。
⒊又 吳貴辯 稱其於系爭000-00地號土地上興建系爭B地上物時，
有取得同段000-0地號土地（即系爭000-00地號土地分割前之土地）全體共有人之同意，係有權占用系爭000-00地號土地等語，並提出系爭編號乙同意書、雲林縣○○○設○000○鄉○○○○○000號使用執照（見原審卷一第213、215頁）為憑。然查：
⑴系爭編號乙同意書、雲林縣○○○設○000○鄉○○○○○000號使用執
照之真正，為被上訴人所否認，經本院向雲林縣○○鄉○○○○○○○鄉○○○○○○○於00○○○00○○○○○○○○○縣○○鄉○○路00巷00號房屋之建照執照申請書相關文件原本（含土地使用權同意書、建照執照申請書、地籍圖謄本等文件）及建築使用執照原本（完工日期66年7月6日），經臺西鄉公所函覆「經查本所相關建築使用執照資料及營建署全國建築管理資訊系統查詢結果，旨揭起造人及建築地址未曾向本所申請建築使用執照。」一情，有臺西鄉公所110年5月21日臺鄉建字第1100007213號函在卷可佐（原審卷二第73頁），可知系爭B地上物查無建築使用執照之存在，亦無法查得系爭B地上物於申請建築執照或使用執照時，是否確有提出系爭編號乙同意書作為申請資料。是以，系爭編號乙同意書及雲林縣○○○設○000○鄉○○○○○000號使用執照是否為真正，仍有疑義，尚難遽採。
⑵再者，縱使系爭編號乙同意書為真正，然觀之系爭編號乙同
意書之土地地號為同段000-0地號土地，該同意書之簽立時間為66年3月，有系爭編號乙同意書在卷可參。惟查，同段324-2地號土地於00年0月間之土地共有人為丁欵、 丁頂 、 丁英木 、 丁新庭 等4人，又丁欵於56年11月6日死亡，丁欵之繼承人依法至少有長女 林丁擺 、次女 林丁言 、五女 丁烏影 、六女 蔡丁周 、次男 丁京 ，及丁萬頓（ 於昭和 20年6月21日死亡，早於丁欵死亡）之繼承人 丁聰敏 及被上訴人等7人，如果再把丁萬頓之女 丁含笑 列為丁欵之繼承人，丁欵之繼承人即有上開8人，此有雲林縣臺西地政事務所110年5月20日台西地一字第1100002304號函所附之67年前未分割時雲林縣○○鄉○○段00000地號之詳細土地登記簿謄本資料、被上訴人提出之丁欵繼承系統表、繼承人除戶及戶籍謄本在卷足佐（原審卷二第57-72頁、本院卷第459頁、本院證物卷第213-302頁）。又上訴人對於上開丁欵之繼承系統表及相關除戶、戶籍資料不爭執，且於112年10月13日本院準備程序中表示丁萬頓之繼承人應增列丁含笑一情（見該次準備程序筆錄，本院卷第441頁），則前開就丁欵之繼承人說明，應為信實可採。基此，丁欵就其所有之同段324-2地號土地之應有部分5/22，於56年11月6日丁欵死亡時，即應為林丁擺、林丁言、丁烏影、蔡丁周、丁京，丁萬頓（於昭和20年6月21日死亡，早於丁欵死亡）之繼承人丁聰敏、丁含笑及被上訴人等8人繼承而公同共有。
⑶觀以系爭編號乙同意書上所列載同段000-0地號土地之所有權
人僅有丁呼、丁聰敏、丁含笑、丁京等4人，而無丁欵之其他繼承人即公同共有人林丁擺、林丁言、丁烏影、蔡丁周等人之記載及簽名或蓋章，亦無當時同段000-0地號土地其他共有人丁頂、丁英木、丁新庭之記載及簽名或蓋章，依系爭編號乙同意書顯難認定同段000-0地號土地之全體共有人於66年間，有同意吳貴使用同段000-0地號（包括系爭B地上物所占用、自000-0地號土地分割而出之系爭000-00地號土地）土地興建系爭B地上物。系爭編號乙同意書既未經同段000-0地號土地之全體共有人簽名同意，則吳貴自無取得使用同段324-2地號（包括系爭B地上物所占用、自000-0地號土地分割而出之系爭000-00地號土地）土地之權利。故吳貴以系爭編號乙同意書，作為其所有之系爭B地上物係有權占有使用系爭000-00地號土地之所辯，亦非可採。至上訴人雖辯稱系爭編號乙同意書上土地所有權人之記載，未列女性繼承人，應該是丁欵在死亡時遵循家產由男方繼承的通俗觀念而進行相關記載，所以林丁擺等4位女性繼承人才沒有列在系爭編號乙同意書上云云，然上訴人對此並未舉證以實其說，僅係推測之詞，難以憑採。
六、綜上所述，丁信宏等5人以系爭A地上物占用系爭000-00地號土地如附圖編號A部分土地；吳貴以系爭B地上物占用系爭000-00地號土地如附圖編號B部分土地，既均不能證明有合法占有使用之正當權源，應屬無權占有，堪以認定。則被上訴人以系爭土地共有人之地位，依民法第767條第1項前、中段、第821條規定，請求丁信宏等5人、吳貴分別拆除系爭A、B地上物，及就占用系爭土地附圖編號A、B部分土地，分別騰空返還予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原判決主文第9項准被上訴人就原判決主文1、2項部分，供擔保為假執行，上訴人就此陳明願供擔保宣告准免假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第463條、第392條第2項，判決如
主文。中華民國112年12月21日
民事第三庭審判長法官黃瑪玲
法官郭貞秀
法官黃聖涵上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。
被上訴人不得上訴。中華民國112年12月21日
書記官徐振玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。