裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1063號刑事判決
裁判日期：民國93年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一О六三號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十二年度訴字第九二號中華民國九十三年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案摻有海洛因之香菸貳支（香菸內殘餘海洛因細微粉末均無從析離）沒收銷毀之。
事實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、侵占罪等前科紀錄，最近一次係犯竊盜罪，經台灣苗栗地方法院判處有期徒刑八月，並經本院判決駁回其上訴確定，甫於民國（下同）九十年六月十八日執行完畢；猶不知悔改，於九十一年三月三日晚間，因其同居人之妹甲○○涉犯強盜案件（業經原審法院判處有期徒刑五年六月，及經本院判決駁回上訴確定）經警逮捕拘留於苗栗縣警察局頭份分局，乙○○於同日晚間十一時許前往該分局刑事組辦公室探視甲○○後，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將其所有摻有海洛因之「大衛牌」香菸二支裝入長壽牌黃色硬殼香菸盒內，並與另一盒未拆封之長壽牌香菸，及飲料、麵包等一同裝入塑膠袋子內作為掩飾，同時預先寫好教導甲○○如何就其所犯強盜案答辯之小紙條一張握於手中，而於九十一年三月四日凌晨一時十分許，攜帶上開內摻海洛因之香菸等物品，再度折返該頭份分局，欲將上開內有摻海洛因香煙等物及手握之紙條，交予甲○○；惟乙○○抵至時，因甲○○已進入分局拘留所內之拘留室，乙○○乃隨警員 張文駿 進入拘留所內，並將上開袋子交予不知情之警員張文駿欲行轉交甲○○，惟警員張文駿詳加檢視後，在該塑膠袋之香煙盒內發現上開摻有海洛因之香菸二支，乙○○始未能得逞，警員張文駿並當場自乙○○身上搜得前開欲傳遞予甲○○之小紙條乙紙。嗣經警將扣案之「大衛牌」香菸二支送驗結果，均摻有第一級毒品海洛因成分。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承右揭時、地將裝有摻有第一級毒品海洛因之香菸二支（下稱系爭香菸二支）之長壽牌香菸盒及飲料等物，並事先書寫紙條乙紙握於手中欲行交予甲○○而為警查獲之事實不諱，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊前往分局探視甲○○後，受她囑託而到 蕭女 租屋處幫她關燈鎖門，伊即在該租屋處書寫扣案之紙條一紙伺機要遞給蕭女，並在蕭女租屋處桌上拿取香菸一盒及飲料一瓶、餅乾、鳳梨酥等物裝於袋內，作為傳紙條之掩飾，然不知所拿之香菸盒內有二支摻海洛因之香菸，伊折返分局主要是要傳紙條給甲○○，並無轉讓海洛因香菸給蕭女之犯意，且伊本身亦待過警察局之拘留所，知道帶進拘留所之物品均需經過檢查，如果伊知道香菸內摻有海洛因，一定會被檢查到，又豈會將香煙交予甲○○云云。
二、經查：
（一）本院就事實認定之證據及理由：
１、被告於右揭時、地將內裝有摻有第一級毒品海洛因之大衛牌香菸二支（下稱系爭香菸二支）之長壽牌香菸盒等物及手握紙條乙紙，欲行交予甲○○而為警查獲乙情，業據證人即查獲之警員張文駿證述明確（見原審卷九十二年四月二十四日訊問筆錄），且經原審法院至苗栗縣警察局頭份分局拘留所現場履勘在卷，亦有勘驗筆錄及現場照片七張附卷可稽（見原審卷第一四四至一二二頁）；並有扣案之小紙條乙紙及摻有毒品之香菸二支扣案可佐，該二支香菸經送法務部調查局鑑定結果，認均摻有第一級毒品海洛因成分，有該局九十一年十月二日調科壹字第0000000000函在卷可憑（見九十一年度偵緝字第一三一號卷第三十五頁）。
２、又被告前曾於八十五年間因施用安非他命案件，經法院判處有期徒刑六月確定（有台灣苗栗地方法院八十六年度易字第一二九號刑事判決書附原審卷第一七０頁可稽），其復於九十二年間因施用海洛因、安非他命案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一三五、第一六七號處分不起訴確定，有該不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第九十一頁），是被告有施用第一級毒品海洛因毒品之前科紀錄，並非從未涉及持有、施用海洛因毒品者，可見被告應有可取得毒品海洛因之管道。而其於前開施用毒品案件偵查中即供稱：「（問：有無施用海洛因？）我將海洛因放入香菸內，以香菸點燃方式吸入海洛因」等語（見原審卷第九十七頁背面，九十二年毒偵字第一六七號卷之九十二年二月二十日偵查筆錄），由此可知，被
告不僅有施用毒品海洛因犯行，且其施用海洛因之方式，正為「捲菸」之態樣，與本案扣得之系爭香菸二支樣式亦屬相符。再原審法院於上揭拘留所現場履勘之過程中，請被告自身上取出所帶之香菸，被告則當場拿出一包大衛牌（Davidoff）牌香菸，經當場拍照後，留存其中一支香菸作為證物乙節，亦有勘驗筆錄、照片一張及香菸一支足憑（見原審卷第一一五、一二一頁），此勘驗解果，核與被告勘驗前於原審調查時自承平日抽七星及大衛牌香菸（見原審卷第四一頁）相符，準此，可知被告平日即有施用大衛牌香菸之習慣，且與扣案之系爭香菸二支之廠牌相同。再證人甲○○前曾因施用海洛因案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無施用之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第三六０號處分不起訴，有該不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第八十九頁），其有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，且其吸食海洛因時被告曾有在場，故被告對其有施用海洛因應屬知情乙節，亦據證人甲○○於原審證述屬實（見原審卷第二六
六、二六七頁），由此可證，系爭香菸應係知情之被告欲拿給有施用海洛因之甲○○施用。
３、綜上，被告有施用毒品海洛因之前科，其有取得海洛因之管道，而扣案之系爭香菸二支，不僅係由被告欲交付甲○○，且廠牌與被告常抽之香菸相同，參以被告有以捲菸之方式施用海洛因習慣，復明知甲○○有施用海洛因，稽上各情參互以觀，可證系爭摻有海洛因之香菸二支應係被告所有，且欲轉讓予甲○○之事實甚明。另被告雖又供稱於拘留所欲拿給甲○○之香菸盒只有一包，並非兩包云云，惟據證人甲○○、張文駿均證稱：係二包香煙等語（見原審卷第七十六頁、二六四頁），而證人張文駿既係當場查獲之員警，當記憶深刻，且多出一包未拆封之香菸，與本件被告犯罪事實之認定無礙，故此部分事實應以查獲員警之證述即香菸二包為是，附此敘明。
（二）對於被告辯解、對被告有利之證據，本院之判斷：
１、關於被告所供稱拿系爭香菸予甲○○之原因、動機：
（１）被告初於九十二年四月十一日原審調查時辯稱：因甲○○叫伊回租屋處關燈及鎖門，而伊是在甲○○家中順便寫紙條，且拿飲料一瓶、餅乾、鳳梨酥還有一包香煙作為傳紙條的掩飾等語（見原審卷第三十一、三十三、四十頁）。復於九十二年十月七日準備程序時翻異前詞，供稱：探視甲○○時，伊問她肚子餓
不餓，她說隨便拿東西給她吃，她說租房子的地方有餅乾，當時她並沒有講到香菸，伊到她家後，在桌上拿兩包餅乾及一包香菸，然後去便利商店買兩瓶飲料等語（見原審卷第一八０頁）。準此，被告辯稱之所以拿系爭香菸予甲○○，究係作為「掩飾傳遞小紙條」之用，抑或「甲○○肚子餓故將餅乾連同旁邊之香菸一起要拿給甲○○」，其關於動機部分之供述，前後矛盾，顯有疑義。
（２）證人甲○○於原審調查時初證稱：「（問：你到底叫被告做何事？）我只叫被告幫我關燈及把衣服包回去南庄，沒有叫他拿東西給我。」等語（見原審卷第五十之一頁）；復於審理時改口稱：伊係叫被告回租屋處拿麵包、香菸及飲料來的云云（原審卷第二五五頁），前後供述不一，其證詞之可信度即有疑問。
再者，關於飲料之來源，被告供稱係其自己去便利商店所購買（原審卷第一八０頁），已如前述，核與證人甲○○證稱飲料係其購買後放在其租屋處乙節（原審卷第二五五、二五六頁）大相逕庭，被告嗣又改口供稱飲料放在租屋處袋子內，另外再去統一超商買了兩個麵包等語（原審卷第三一五頁），是此部分證人之證述及被告之供稱，前後齟齬，實難憑採；再證人甲○○復證稱：「（當時為何叫他（指被告）拿麵包跟餅乾來？）因為當時我肚子餓，也想吸海洛因。」等語（原審卷第二六三、二六四頁）。準此，如甲○○因肚子餓想吃點心，何以不請其母親 張秋香 、友人 鄒清龍 幫其採購，或由渠等逕至分局附近便利商店內購買，乃竟需由被告 大費周章遠 自租屋處中攜來？此部分證詞顯與常理有違，自難遽信。
２、關於系爭香菸二支之來源：證人甲○○於原審調查之初，證稱：該海洛因香菸係其將香菸頭端的煙草拿一點出來，放入海洛因粉末後，再將煙頭的紙捲起來等語（原審卷第五十二頁）；復又改口證稱：該香菸係其朋友捲給她的，其一共拿到二根云云（見審卷第二五七頁）；繼又翻異改稱：「（問：這兩支摻有海洛因的香菸是那個朋友給你的？時間？地點？方式？）九十一年三月三日當天下午，我在頭份路上的一個路邊，我跟一個朋友約好，要跟他（男子）買海洛因，然後那個人來，我拿錢給他，他就將海洛因給我，當時是我打他的手機聯絡他，手機忘記是幾號？拿兩支香菸的海洛因總共一千元。」、「當時我出去買東西，買了這兩支之後，就擺在家裡．．．．．。」、「從我強盜案發當年一月開始，一直到案發那天為止，總共跟他買了三、四次（海洛因）」等語（原審卷第三００、三０一頁）；綜上證人甲○○就系爭香菸之來源證述，從自製、無償受讓乃至於購買取得，前後數詞，互不一致，殊難採信。從而，甲○○既無法清楚交代系爭香菸之來源，則系爭香菸是否是證人甲○○所有，顯非無疑。
３、關於被告所稱於甲○○租屋處取系爭香菸之詳細位置：被告於原審調查時當庭繪製甲○○租屋處平面圖，並標示取香菸之詳細地點（見原審卷第一三九頁），結果核與證人甲○○於本院審理時所繪製該租屋處平面圖上標示放置香菸之地點（原審卷第第二七二頁），並不相符，觀諸前開被告所繪製之平面圖，被告供承其取香菸地點，繪製係一有四面牆之「房間」，與甲○○所繪製同一地點係僅三面牆之開放性空間並不相同（原審卷第二七二頁，證人甲○○並證稱客廳與廚房門中間的空間沒有隔間，剛才畫錯，所以用斜線劃掉），是以，被告與證人就此房屋格局描述有如此相當之歧異，則被告是否確有至該租屋處，即有可疑。又經原審隔離訊問被告與證人甲○○之結果，被告於原審調查時初供稱：系爭香菸是在甲○○租屋處床頭櫃「抽屜裡」拿的等語（原審卷第四十頁），核與證人甲○○證稱香菸係是放在桌上等語（原審卷第五十一頁），顯不一致。故被告嗣後開庭時又改口供稱香菸係「放在桌上」等語（原審卷第八十三頁），又改稱不曉得放在桌上還是抽屜內等語（原審卷第三一四、三一五頁），其先後供述顯不一致。再被告於原審時供稱：裝系爭香菸之香菸盒，係半開著放在桌上云云（原審卷第八十三頁），惟證人甲○○則證稱麵包、飲料、香菸是一起放的，好像放在塑膠袋中云云（原審卷第二五六頁），兩者供述亦有出入。稽上，被告先後供述不一，且與證人甲○○之證詞有多處相互矛盾之瑕疵，故被告之供述及證人之證詞自難遽信。
４、關於被告所稱甲○○叫其回租屋鎖門、關燈處一事：被告於原審調查時供稱：甲○○之租屋處係在一樓等語（原審卷第一三六頁）。惟證人甲○○於原審審理時證稱：伊租屋處係在三樓等語（原審卷第頁）。基此，關於此最基本之事實，二人所言竟有如此之重大出入，是被告是否確有去過該處，饒有疑問。又被告於原審調查時供稱：甲○○叫伊回租屋處關燈及「鎖門」云云（見原審卷第四十頁），惟證人甲○○於原審審理時證稱：「（你出門有無鎖門？）沒有鎖，因為門鎖壞掉，及才剛搬過去，沒有什麼東西」等語（見原審卷第第二五四頁）。是以，租屋處門鎖既然壞掉，何以甲○○會要求被告回去鎖門？顯與常理有違。承上，經原審詢問證人甲○○：既然租屋處鎖壞掉，為何叫被告來鎖鎖門，證人甲○○改口證稱：「......我有買一個扣鎖，出去的時候會鎖起來（改稱）我已經安裝好扣環，但還沒有買鎖頭」、「我連門都沒有帶上，而且燈也沒有關，所以請他去幫我關（門及燈）」等語（見原審卷第二六九頁）。顯見證人甲○○證言由最初叫被告「鎖門」變為因「鎖壞掉」故請被告「關門」云云，其前後所言，顯不一致。此外，據證人甲○○先後審理之證述，其出門不上鎖，不關門，不關燈，卻於因涉犯強盜案經警拘留後，始要求被告鎖門、關門、關燈，均顯與常理有違。俱見被告所辯與證人所言，互有矛盾、歧異之處，亦顯與常理有違，此部分之供詞，均難憑採。
５、關於被告平日施用海洛因之方式：被告雖於原審調查時辯稱：其施用海洛因之方式係將海洛因沾水放到香煙上，滲透到香煙內云云（見原審卷第十三頁），惟查，被告於另案施用毒品案中，於偵查中供稱：「（問：有無施用海洛因？）我將海洛因放入香菸內，以香菸點燃方式吸入海洛因」等語（見審卷第九十七頁背面，九十二年毒偵字第一六七號卷，九十二年二月二十日偵查筆錄），已如前述，是以，被告除有施用第一級毒品海洛因之前科犯行外，其平日施用海洛因，係採捲菸之方式，即類似本案扣得之摻有海洛因香菸，是被告此部分之辯稱，不足憑採。
６、被告復辯稱：伊待過拘留所，知道進拘留所之物品都要經過檢查，如果伊知道香菸內摻有海洛因，一定會被檢查到，怎敢交予甲○○云云。惟查，系爭香菸係煙頭朝下之方式置入香菸盒，如未將所有香菸倒出來，從外觀並無法判斷有異狀等情，業據證人張文駿證述明確（見原審卷第七十九、八十頁）。是以，可知系爭香菸已經過一定程度之掩飾，若非員警機靈，恐未能查悉。再者，被告於探視因涉犯強盜案經警拘留之甲○○後，竟為教導甲○○該如何辯稱，而書寫於小紙條上伺機欲交予甲○○，而經證人張文駿查獲等情，業據被告供認明確（見原審卷九十二年四月十一日訊問筆錄第十三至十五頁），且有扣案之小紙條一張附卷可稽（見九十一年度偵字第九四九號卷第十二頁）。是以，被告既然如此膽大，竟至警局內欲將串供之小紙條伺機交予遭拘留之甲○○，由此反證其如欲轉讓毒品予甲○○，亦不足為奇，是被告此部分之辯稱，要難資為有利之認定。況且，甲○○為被告同居人之妹，為被告及證人甲○○所是認，而被告探視遭拘留之甲○○並伺機傳小紙條，可知被告對甲○○關心甚深，益徵二人情誼匪淺，故證人甲○○之上開證言，除前後矛盾之瑕疵外，亦不免有偏頗、迴護之意，實難憑採。
７、又證人甲○○於九十一年一月間因施用第一級毒品海洛因犯行，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處份確定等情，已如前述。是以，可推知證人甲○○之所以承認持有系爭香菸二支，無非係認持有海洛因之行為，與前案之施用海洛因犯行，屬裁判上一罪關係，而為前開不起訴處分效力所及，將來不會受到刑事追訴，故為迴護被告之詞，從而，證人甲○○上開不利於己之證述，其可信度即大有減損。
８、又證人張秋香雖於原審調查時證稱：在車上被告有提到甲○○請他回家中幫他整理東西等語（見原審卷第四十四頁），而證人鄒清龍亦於本院審理時證稱：我是載張秋香及被告離開分局，被告說「他要去甲○○租屋處」，載他到東園旅行社下車等語（見原審卷第四十七頁）。惟查，證人張秋香於警詢中證稱並不知道被告下車後要去何處等語（見九十一年度偵字第九四九頁第四十三頁）。證人鄒清龍亦於警詢時證稱當時在車上並沒有談什麼，被告只要伊開車載他到頭份鎮東園旅社附近等語（同上卷第三十七頁，上開二證人之證述，雖為警詢筆錄而無證據能力，但仍可作為彈劾證人於審判中證詞之用，附此敘明），是證人張、鄒二人均於警詢時未提及被告說要去甲○○租屋處，何以審理時卻均提及，顯有可疑。另參以被告曾係證人張秋香之女兒 蕭淑雲 之同居人，鄒清龍則與甲○○係同居人，此業經證人張秋香、鄒清龍證述明確，由此可知被告、張秋香、鄒清龍及甲○○四人間之情誼匪淺，故證人張秋香、鄒清龍所為之證詞，不免偏頗，無非係附和被告之辯詞，故證人此部分之證述，尚難憑採。再者，即便縱如證人警詢所言，探視完甲○○後，鄒清龍開車搭載被告載至苗栗縣頭份鎮東園旅行社下車屬實，亦不能據此證明被告下車係至甲○○租屋處，是證人此部分之證稱，亦難資為有利之證據，併此敘明。
（三）綜上，被告之辯解，或前後不一，或與友性證人甲○○所言相互矛盾，或與經驗法則、論理法則有違，或與事實不符，均顯屬卸責之詞，不足憑採。反之，被告既然不能合理交代系爭香菸二支之來源，則衡情一般香菸應不會摻有毒品海洛因參諸前述理由一所言，可證扣案之香菸二支應係被告所有，而香菸內摻有海洛因，亦應為被告所知情之事實，當可認定。本件被告轉讓海洛因未果之事證已臻明確，被告所辯無非飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款的第一級毒品，又被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統公布修正，並於000年0月0日生效，關於轉讓第一級毒品的規定並未修正，構成要件及法定本刑均屬相同，但新法第八條新增第六項有關轉讓毒品達一定數量者，加重其刑的規定，且新舊法比較時應就有關共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部結果而為比較，而適用有利於行為人之法律處斷（最高法院二十四年上字第四六三四號判例參照），因此比較新舊法結果，自以舊法有利被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用舊法。核被告轉讓海洛因予甲○○而不遂之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第四項、第一項的轉讓第一級毒品未遂罪。被告轉讓前持有海洛因的低度行為，為其轉讓的高度行為所吸收，不另論罪。又查被告有事實欄所載之犯罪前科執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。再被告欲轉讓第一級毒品海洛因，於著手後、甲○○尚未取得之際，即為員警發現而查獲，屬未遂階段，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又刑有加重及減輕，依法先加後減之。原審以被告犯行明確而為論罪科刑，固非無見，惟查被告於右揭時地將摻有海洛因之香煙及飲料等物交由警員張文駿欲行轉交甲○○（判決書事實欄第二頁第十一行）乙節，應屬利用不知情之警員作為轉讓毒品之工具，此部分應屬間接正犯，原審判決就此漏未論敘，容有未洽；被告執詞上訴否認犯行，雖非可採，然原審判決既有上揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌：被告明知毒品對人體戕害甚鉅，竟仍轉讓毒品予他人，其行為足以影響他人身體健康並危害社會秩序，且竟於分局拘留所內欲轉讓海洛因，其行為膽大妄為，目無法紀，挑戰法律莫此為甚，是其情節惡劣，惡性深重，參以被告事後均否認犯行，並迭翻異前詞，與證人串供圖卸刑責，毫無坦承悔過之具體表現，且被告有如犯罪事實欄一所述之前科紀錄，素行不良，併參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及公訴檢察官向本院具體求處有期徒刑二年以上等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之香菸二支，經送鑑定結果，均摻有第一級毒品海洛因成分等情，已如前述，其內殘餘之毒品海洛因微細粉末，因附著於香菸本體無從析離，均應依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第八條第四項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官江錫麟
法官廖柏基法官林欽章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國九十三年十二月二十九日附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
Ａ