裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國111年09月30日
裁判案由：強盜等
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第271號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告張偉忠選任辯護人洪仁杰律師以上被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3165號）及移送併辦（111年度偵字第5799號），本院判決如下：
主文張偉忠犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之板手肆支，沒收；又犯攜帶兇器強盜罪，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之空氣槍（含彈匣）壹支，沒收；又犯攜帶兇器強盜罪，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之空氣槍（含彈匣）壹支，沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年貳月。
事實
一、張偉忠圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國111年3月1日4時許，在屏東縣萬巒鄉營萬金營區對面腳踏車步道，攜帶其所有、客觀上可供作兇器使用之板手4支，並以其中1支竊取 顏子鈞 所有之「MWK-1023」號機車車牌1面，得手後逃離現場（已發還顏子鈞）。
二、張偉忠又於111年3月2日5時30分許，騎乘懸掛上開竊盜所得車牌之機車，行經屏東縣萬巒鄉赤山村赤山公墓小道（泰士幹四〇九分電桿前）時，見 吳芯芯 獨自一人騎乘機車，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，尾追吳芯芯欲攔劫其財物，並持其所有之空氣槍（含彈匣一個，無殺傷力，但因槍身有部分屬金屬材質，且質地沈重，可供作兇器使用）朝吳芯芯腳部連續射擊5發鋼珠彈，至使吳芯芯不能抗拒，受有左小腿擦傷、右外耳痛及擦傷等傷害，因吳芯芯未停車並加快駛離現場始未得逞。
三、張偉忠又意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於111年3月3日3時45分許，騎乘懸掛上開竊得車牌之機車並持上開足供兇器使用之空氣槍，至屏東縣○○鄉○○路000號「鷗盟超商」，近距離朝該超商老闆 許思義 臉部連續射擊4發鋼珠彈，並大聲喝令許思義將錢拿出來，至許思義受有頭部擦傷之傷害，許思義趁隙彎腰自前揭超商櫃檯下拿取大板手準備反擊，張偉忠見狀即逃離現場而未得逞。
四、嗣經警方於111年3月8日9時23分許，持本院核發之搜索票，前往張偉忠位在屏東縣○○鄉○○路00號住處執行搜索，並當場扣得上開竊盜所得之車牌1面（已發還顏子鈞）、空氣槍（含彈匣）1支、板手4支等物。
五、案經台灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔分局偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人均不爭執其證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告對上開犯行均坦承不諱，核與證人即被害人許思義於偵訊中之結證，以及證人即被害人許思義、吳芯芯、顏子鈞警詢中所證相符，並有被害人許思義臉部受傷之照片及診斷證明書、吳芯芯受傷之照片與診斷證明書、被告強盜吳芯芯過程之監視器錄影翻拍照片、案發現場照片、被告前往案發現場所騎乘機車之照片、被告指認案發現場之照片、警方搜索扣押被告犯案所用之板手、空氣槍（含彈匣）、竊盜所得上開車牌，及搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表等在卷可參，被告之竊盜、強盜未遂及傷害犯行均可認定。
二、關於兇器之認定：
（一）按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，其為具有殺傷力之槍枝為兇器，固不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號、98年度台上字第3460號刑事判決意旨參照)。
（二）扣案之板手4支均為金屬材質有卷附扣案板手之照片可參，被告以其中1支板手拆卸金屬材質的車牌螺絲，可見質地堅硬，持以毆擊他人顯然足以使人成傷，自屬兇器無誤。
（三）扣案之空氣槍：
1.該空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝為非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑5.964mm，質量0.881g）最大發射速度為44.9公尺/秒，換算單位面積動能為3.09焦耳/平方公分，而據該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，始足以穿入豬隻皮肉層等情，有該局111年5月11日刑鑑字第1110035008號鑑定書（本院卷第97頁）在卷可稽。足見本案空氣槍經試射結果，其單位面積動能僅3.09焦耳/平方公分，未達24焦耳/平方公分，在最具威力之適當距離仍不足以彈丸穿入人體皮肉層，以及射擊功能而言，不具有殺傷力。
2.然查本案空氣槍之外觀形似手槍，以金屬材質（如槍管）及一部分塑膠材質構成，槍托底座堅硬，以金屬材質環繞槍托底部，有上開鑑定書及槍枝照片可參；經本院當庭以電子秤，秤槍枝及彈匣之重量，共計863.8公克等情，業經本院當庭勘驗（本院卷第205頁），足見本案空氣槍質地堅硬、具相當重量，倘以持以敲擊人身，自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯具有危險性，依前揭說明，自屬兇器甚明。
（四）綜上所述，被告於為本案竊盜、強盜犯行時所持之板手及空氣槍，客觀上均可被認定為兇器，其持以為上開犯行，其加重竊盜及加重強盜未遂犯行，均可認定。
三、論罪：
（一）核被告事實一部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
（二）被告事實二、三部分之行為：
1.按，犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害之罪責。所受之傷情不能謂不嚴重，並非於強盜過程中，一般人均得預見而偶然伴隨之擦、挫傷或輕微之刀劃等傷害，自非屬被告實施強暴行為下，自然或當然產生之結果，而應另負傷害之罪責（最高法院91年度台上字第1441號、103年度台上字第1121號判決意旨參照）。被告於實施強盜犯罪之過程中，持槍射擊告訴人吳芯芯之腿部及許思義之臉部，致該2人均受有相當之傷勢，已如前述。觀之告訴人2人之傷勢，均顯非強盜過程中一般人均得預見而偶然伴隨之拉扯所致擦、挫傷等輕微傷害，綜核被告犯罪行為實行經過之全部情形，可認被告係因告訴人等不願就範，一時情急，乃另萌生傷害犯意而為槍擊之舉，其攻擊行為顯具傷害他人身體之認知與意欲。準此，被告故意傷害2名告訴人之行為，並非遂行強盜犯行而實施強暴手段之當然結果，而係本於傷害之犯意行為，自均應另行成立傷害罪。
2.故核被告此部分行為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪與第330條第1項、第2項之加重強盜未遂罪；其各以一個開槍射擊行為犯該2罪，均為想像競合犯，應從一重之加重強盜未遂罪處斷。
（三）其強盜犯行未能獲得財物，對被害人所生之損害輕於既遂犯，故依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（四）被告所犯上開三罪，時間、地點、被害人均不相同，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
（五）至公訴人移送併辦之111年度偵字第5799號案件，所聲請併辦之犯罪事實與所犯法條都與原起訴書所載相同，自應由本院一併予以審結，附此說明。
四、累犯：
（一）被告前因詐欺案件，經本院以107年度簡字第283號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於107年12月24日執行完畢出監，刑案資料紀錄表可稽，此已經檢察官主張、敘明於起訴書中，並說明是以卷附之前案查註紀錄表為據，核與本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載相符，而被告及辯護人對於被告有上開有期徒刑之執行完畢情形，及對於檢察官據以認定所憑之前案查註紀錄表與本院提示上開前案紀錄表之證據能力均無爭執，可以認為檢察官已經對於被告本案所犯3罪均為累犯一節，已盡主張與舉證之責任，則被告於5年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
（二）被告犯本件犯行的時間距離前案執行完畢相差僅約3年3月，而其所犯前案與本案之罪名雖有不同，但都屬財產犯罪，二罪所保護的法益相同，且犯罪態樣都是非法取得他人財產，在罪質上已有類同之處，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在，本件被告所犯上述3罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其所犯強盜未遂罪並先加重後減輕之。
五、量刑：審酌被告前另曾因恐嚇犯行，經法院判處拘役35日，而於108年7月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第19頁）、自稱犯罪之動機為「因有施用甲基安非他命，睡不著，就去搶搶看」等語（本院卷第30頁）、以持板手為竊取車牌之手段，以於清晨時分在道路上攔阻隻身騎車之女性被害人吳芯芯，並持空氣槍射擊被害人腿部，以及在凌晨進入商店中，近距離持空氣槍射擊年邁被害人許思義（36年出生）之臉部為強盜手段、對被害人所造成之傷勢雖然不重，但其於深夜對隻身一人的被害人持空氣槍射擊並且強盜（未遂），顯已造成告訴人心理重大創傷與恐懼、犯後自警詢時起就坦承犯行，態度非劣；於警詢中供稱為高職一年級肄業之學歷、於本院審理中自承於案發期間並無工作故無收入之經濟狀況（本院卷第30頁）、未婚，與祖父母、弟弟、舅舅同住之家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示刑。
六、沒收：
（一）犯罪所用之物：
1.扣案之板手1支為被告所有，且為其犯上開竊盜罪所用之物，另3支扣案之板手則為其於犯本件竊盜時隨身攜帶而預備供竊盜之用，業經其當庭供承明確（本院卷第30頁、第206頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯加重竊盜罪刑項下宣告沒收。
2.扣案之空氣槍1支為被告所有，且為其犯上開加重強盜罪與傷害罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯加重強盜罪刑項下宣告沒收。
（二）犯罪所得之物：被告竊盜所得之車牌一面，業經發還被害人，此有被害人顏子鈞出具之贓物認領保管單可憑（偵3165卷第118頁），依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。至其強盜未遂部分，因無犯罪所得，自無從為沒收犯罪所得之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭存慈提起公訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。
中華民國111年9月30日
刑事第三庭審判長法官莊鎮遠
法官陳茂亭法官吳昭億以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月4日
書記官薛慧茹附錄論罪科刑法條：
刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。