裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第617號民事判決
裁判日期：民國108年03月20日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決106年度重上字第617號上訴人 許綉凉 訴訟代理人 吳姝叡 律師
童兆祥 律師被上訴人 張玉霜 （即 許文理 之承受訴訟人）
許秀美 （即許文理之承受訴訟人） 許漢宏 （即許文理之承受訴訟人) 許漢任 （即許文理之承受訴訟人） 許秀玲 （即許文理之承受訴訟人） 許秀温 （即許文理之承受訴訟人） 許超雄 （即許文理之承受訴訟人） 許櫻薰 （即許文理之承受訴訟人） 許文澤 許世清 許平島 共同訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 陳建至 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年5月18日臺灣臺北地方法院105年度訴字第457號第一審判決提起上訴，本院於108年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將如附表一所示房屋之所有權權利範圍十六分之一，移轉登記予被上訴人張玉霜、許秀温、許超雄、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許櫻薰公同共有；及命上訴人應將如附表一所示房屋之所有權權利範圍各十六分之一，移轉登記予被上訴人許文澤、許世清、許平島部分；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應給付被上訴人張玉霜、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許秀温、許超雄、許櫻薰新臺幣 伍拾捌萬 伍仟元，及自民國一０六年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人應給付被上訴人許文澤、許世清、許平島各新臺幣伍拾捌萬伍仟元，及自民國一０六年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十二；餘由被上訴人張玉霜、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許秀温、許超雄、許櫻薰連帶負擔百分之二十二；由被上訴人許文澤、許世清、許平島各負擔百分之二十二。
本判決第三項所命給付，於被上訴人張玉霜、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許秀温、許超雄、許櫻薰以新臺幣壹拾玖萬伍仟元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣伍拾捌萬伍仟元為被上訴人張玉霜、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許秀温、許超雄、許櫻薰供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項所命給付，於被上訴人許文澤、許世清、許平島各以新臺幣壹拾玖萬伍仟元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如各以新臺幣伍拾捌萬伍仟元為被上訴人許文澤、許世清、許平島供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實
一、被上訴人主張：訴外人 許金山 有8子，分別為 許實堅 （長房）、 許仁壽 （二房）、許文理（三房；於原審審理時歿，其繼承人即被上訴人張玉霜、許秀美、許漢宏、許漢任、許秀玲、許秀温、許超雄、許櫻薰等8人〈下合稱張玉霜等8人〉，已於原審聲明承受訴訟）、 許文達 （四房）、 許文川 （五房）、許文澤（六房）、許世清（七房）、許平島（八房；下合稱男性八房），訴外人 許深育 及上訴人則為許實堅之子女。又分割前坐落臺北市○○區○○段○○段000地號（重測前為臺北市○○區○○○段○○○○○號）土地（下稱為分割前000地號土地）應有部分1/3，原為許金山所有，嗣許金山於民國49年12月16日死亡（見原審卷㈡第52頁許金山除戶戶籍謄本，被上訴人載為49年12月15日），分割前000地號土地持分1/3由男性八房共同繼承，應各分得1/8權利。因斯時許實堅已死亡，遂由許實堅之配偶 許吳哖 代理當時未成年之子女即上訴人、許深育，與許金山其餘7子就上開土地各自繼承應有部分分別成立借名登記關係，並以繼承名義於54年1月30日借名登記於上訴人及許深育名下（應有部分各1/6）。嗣於59年間，建商欲整合分割前000地號土地週邊土地興建大廈，乃出資由分割前000地號土地登記名義人許深育及上訴人，以及其他共有人即訴外人 許金章 、 許慶豐 出名向財政部國有財產局（下稱國有財產局）申購相鄰之土地，上訴人、許深育係基於前開土地名義所有權人之地位始得申購相鄰即分割前臺北市○○區○○段○○段000地號（重測前為臺北市○○區○○○段○○○○○○號）土地（下稱為分割前000地號土地）應有部分1/3（各登記1/6），並將分割前000、000地號土地應有部分各1/3與他人土地合建水晶大廈。則於61年間建成水晶大廈後，由上訴人與許深育因合建所獲分配之如附表一所示房屋（下稱系爭房屋）權利範圍各1/2及該屋所坐落之土地即臺北市○○區○○段○○段000000000000000000地號分割）、000、000（權利範圍均各為66/6655）、000（權利範圍各為53/6655，見原審卷㈠第240頁，被上訴人載為66/6655）、000、000（權利範圍均各為66/6655）及000地號（權利範圍各為537/39930）土地，以及水晶大廈另坐落之同段000、000、000-1（94年4月15日自000-1地號分割）、000、000、000、000（權利範圍均各為66/6655）及000地號土地（權利範圍各為537/39930，以下合稱系爭15筆土地），雖各登記上訴人、許深育為所有權人，然實質仍由許金山男性八房各自取得1/8權利，並由上訴人及許深育分別與其餘七房即許仁壽、許文理、許文達、許文川、許文澤、許世清、許平島成立借名登記關係，且約定由許文理分管經商使用，並代為逐年繳納房屋稅，及保管系爭房屋所有權狀。嗣上訴人、許深育與許仁壽、許文理、許文達、許文川（於70年6月29日死亡）之繼承人即訴外人許 廖雪 、 許煒挺 、 許鈺敏 、 許齡月 、 許馨櫻 等5人（下稱 許廖雪 等5人）、許文澤、許世清、許平島，已於79年10月20日同意先行終止系爭15筆土地之借名登記關係，按各房1/8之應繼分比例移轉返還各房代表，其中長房登記在許深育名下，二房登記在 許明雍 名下，三房登記在許超雄名下，四房登記在 許益誠 、 許智強 名下權利範圍各1/16、五房登記在許齡月名下，六房登記在許文澤名下，七房登記在許世清名下，八房登記在 許晉豪 名下；系爭房屋則繼續維持借名登記於許深育及上訴人名下，待日後再回復移轉。詎上訴人未經 伊等 同意，竟於103年11月間以系爭房屋所有權狀遺失為由，向地政事務所申請補發；並於103年12月24日、104年6月4日分別設定最高限額新臺幣（下同）2000萬元、500萬元之抵押權予訴外人 黃坤鍵 ；復於104年8月4日將應有部分1/4，以買賣為原因移轉登記予訴外人 張宗元 。為此， 爰類 推適用民法第549條第1項、第541條第2項規定，以本件起訴狀繕本之送達為終止兩造間借名登記關係之意思表示，並先位請求上訴人將系爭房屋之所有權權利範圍1/16，移轉登記予張玉霜等8人，由張玉霜等8人公同共有；及將權利範圍各1/16，移轉登記予許文澤、許世清、許平島。又上訴人聯合抵押權人黃坤鍵聲請執行法院查封拍賣其名下系爭房屋所餘應有部分1/4，並由黃坤鍵於105年12月15日以2000萬元拍定，若認為系爭房屋已遭查封，或日後經法院發給權利移轉證明，構成給付不能，則因可歸責於上訴人之事由致其名下已無系爭房屋所有權可移轉登記予伊等，伊等自得請求上訴人負給付不能損害賠償責任，並類推適用民法第544條規定，備位請求上訴人給付張玉霜等8人500萬元，另給付許文澤、許世清、許平島各500萬元，及均自105年12月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行等語。【原審認被上訴人先位聲明為有理由，並判決：上訴人應將系爭房屋之所有權權利範圍1/16，移轉登記予張玉霜等8人公同共有；及應將系爭房屋之所有權權利範圍各1/16，移轉登記予被上訴人許文澤、許世清、許平島；並為准、免假執行之宣告。備位之訴則未予審酌。上訴人就原判決全部不服提起上訴，被上訴人備位聲明亦生移審效力。上訴人並聲請就假執行部分先為辯論，業經本院判決廢棄原判決關於假執行之宣告部分，並駁回被上訴人在第一審假執行之聲請（本院卷第61至63頁）】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人主張有借名登記關係之分割前000地號土地持分1/3乃許金山之遺產，應由八房男性繼承人及其他女性繼承人繼承；被上訴人既否認該土地為伊繼承取得，則於繼承人協議分割前，即應屬全體繼承人公同共有；另上訴人與其他七房男性繼承人間就系爭房屋縱有借名登記，亦僅成立一個借名登記關係；則被上訴人未與全體公同共有人，或全體借名人一同起訴，當事人適格顯有欠缺。實則許金山死亡後，繼承人協議各自分配遺產，伊與許深育因代位繼承，分得分割前000地號土地（權利範圍1/3），並以繼承為登記原因，各取得權利範圍1/6，此乃伊、許深育所分得之遺產，與各繼承人間並無借名登記關係存在。且當時伊僅10歲，為限制行為能力人，並未與其他七房男性繼承人達成出借名義登記之意思表示合致，借名登記契約對於出借人而言亦非純獲法律上利益，伊之母親許吳哖縱代理為之，亦不能對伊發生效力。又伊、許深育、許金章、許慶豐另於58年12月31日向國有財產局申購分割前000地號土地全部，並以買賣為原因，登記為伊、許深育（權利範圍各1/6），及許金章、許慶豐（權利範圍各1/3）所有，亦無被上訴人所謂借名登記關係存在。嗣伊、許深育提供分割前000、000地號土地各應有部分各1/3與其他土地所有人、建商合建水晶大廈，因而分得系爭房屋權利範圍各1/2，與被上訴人更無借名關係可言。伊係因感念許文理於伊父逝世後對伊之扶養照顧，而將系爭房屋暫交由其使用，未向其取回所有權狀，許文理則因此代為繳納房屋稅，此為當然之理，不得據此即認伊與許金山之七房男性繼承人間就系爭房屋有借名登記關係存在。至於被上訴人雖稱系爭15筆土地係水晶大廈地主間互換持分而來，惟並未提出何證據；且系爭15筆土地中，僅000地號土地為伊繼承自許金山之遺產，000地號土地係伊所購買而來，其餘土地係伊於64年12月18日以買賣為原因，移轉登記取得所有權，均與被上訴人主張之繼承開始時所生借名登記關係無涉。再伊直至本件訴訟後，始知悉系爭15筆土地於79年10月20日有移轉過戶之情；且依土地登記簿所載，系爭15筆土地係由伊以「買賣」或「贈與」為原因將所有權移轉登記，其對象亦非均為被上訴人所稱七房男性繼承人，自難憑系爭15筆土地移轉登記情形推論兩造間就系爭房屋存有借名登記關係。被上訴人既未舉證證明兩造曾就系爭房屋達成借名登記意思表示合致，且以系爭房屋所有權第一次登記係由上訴人及許深育取得，應可證 許氏 八房當時係協議將系爭房屋分配予已成年之上訴人及許深育取得，而非借名登記。又縱認伊與其他許金山繼承人間就系爭房屋及系爭15筆土地有借名登記關係存在，然依民法第550條規定，該借名登記契約於許文川70年6月29日死亡時應即消滅，或至遲應認被上訴人於登記移轉系爭15筆土地持分之79年12月間即有終止系爭土地及房屋借名登記關係之意思表示。則渠等遲至104年8月間方提起本件訴訟，請求辦理系爭房屋持分之所有權移轉登記，亦已罹於民法第125條之請求權時效，伊自得拒絕給付。再退步言，被上訴人主張之借名登記契約係多數人一同成立一個借名登記關係，應依民法第263條準用第258條第2項規定，由全體繼承人向全體出名人為終止契約之意思表示，本件被上訴人以本件起訴狀繕本之送達向伊一人為終止之意思表示，與法未合，不生終止之效力。況系爭房屋應有部分1/4已遭抵押權人黃坤鍵聲請執行法院查封拍賣，並由黃坤鍵拍定，伊已無從將系爭房屋應有部分1/4移轉登記予被上訴人。被上訴人先位之訴訴請移轉所有權，自屬無據。至於黃坤鍵拍定價格雖為2000萬元，惟拍定價格係買受人綜合多項因素而願買受之主觀價格，而非系爭房屋客觀價額，是縱伊對被上訴人應負損害賠償，亦應以執行法院委託估價單位所鑑定之客觀價額234萬元據以認定。被上訴人備位之請求，亦屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按當事人適格，係指就具體特定之訴訟，得以自己名義為當事人，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言，屬於訴訟上權利保護要件，乃就原告所主張之法律關係有無訴訟實施權或訴訟行為權之問題。是以判斷當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。本件被上訴人既主張許金山之子許文理、許文澤、許世清、許平島均為系爭房屋實質共有人，且就各自所有之應有部分與上訴人各自成立借名登記契約，故渠等本於各自借名登記物返還請求權及損害賠償請求權提起本件返還借名登記物，及出售借名登記物致給付不能之損害賠償之訴，即非無為訴訟之權能，自不得謂當事人適格之要件有欠缺，是上訴人抗辯被上訴人起訴乃當事人不適格云云，洵屬無據。
四、經查許金山於49年12月16日死亡，其配偶為 許廖格 （66年3月17日歿），其子為許實堅（長子，42年1月13日歿）、許仁壽（二子，85年11月8日歿）、許文理（三子，105年9月21日歿）、許文達（四子，99年5月歿）、許文川（五子，70年6月29日歿）、許文澤（六子）、許世清（七子）、許平島（八子）。許深育、上訴人為許實堅之長子、次女。許廖雪等5人為許文川之繼承人。張玉霜等8人為許文理之繼承人，業據被上訴人提出繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本為證（原審北簡卷第7頁，原審卷㈡第52、203至209頁），應堪信實。又分割前000地號土地應有部分1/3為許金山遺產，並由上訴人、許深育於54年1月30日以繼承為原因分別登記為該土地應有部分各1/6之所有權人。另迄59年間，分割前000地號土地登記所有權人即上訴人、許深育、許金章、許慶豐向國有財產局申購相連接之分割前系爭000地號土地，並由上訴人、許深育各登記取得應有部分1/6。嗣分割前000、000地號土地所有權人以該等土地與他人所有土地於61年合建水晶大廈，上訴人與許深育獲分配系爭房屋（權利範圍各1/2），並於65年4月8日登記為該屋所有權人各節，則有土地登記簿、建物登記謄本為證（原審北簡卷第9至34、41頁），且為兩造所不爭執（原審卷㈡第10頁），亦應與事實相符。
五、被上訴人主張：分割前000地號土地持分1/3原為許金山所有，由其子即男性八房共同繼承，所有權應有部分各1/24，許金山除長房以外之其餘7子並各將各自應有部分借名登記於長房代位繼承之上訴人、許深育名下，各自成立借名登記契約。嗣由建商出資由包括上訴人、許深育前開土地所有權人出名向國有財產局申購相鄰之分割前000地號土地，並將分割前000、000地號土地與他人土地合建水晶大廈，是就上訴人、許深育因合建所獲分配之系爭房屋及系爭15筆土地，實質仍屬男性八房共有，僅各借名登記於上訴人、許深育名下。又伊等已終止兩造間借名登記契約，自得依先位之訴請求上訴人將伊等各自借名之系爭房屋之所有權應有部分移轉登記予伊等等語，為上訴人所否認。茲查：
(一)按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名義登記，他方允就該財產為出名登記之契約，是當事人間僅就財產登記名義一事為約定，至借名登記財產之實質所有權利仍由借名者享有，並未隨同財產登記而移轉予出名者。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，自應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。
(二)上訴人主張：系爭房屋乃伊與許深育提供所有分割前000、000地號土地持分與他人進行合建分得，乃伊與許深育所有，與被上訴人未成立借名登記關係等語，雖引據前揭謄本及權狀為憑。然查：
1、被上訴人主張：許金山之遺產包括系爭000地號土地及臺北市○○區○○段○小段00、00、00、00、00、000、000-1、
000、000、000、000、000、000、000、000、000-1、000-1、000-1、000-2、000、000、000-1、000-2、000-3、000、000地號土地；臺北市○○區○○段○○段000地號土地；臺北市○○區○○段○○段000地號土地；臺北市○○區○○段○小段000、000-1、000-2、000-6、000-7、000-8、000-
9、000-10、000-1、000、000、000-2地號土地；臺北市○○區○○段○○段0000000000000000000地號土地；臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地等（除系爭000地號土地外，上開土地以下合稱○○段○小段00地號等46筆土地）；均由許金山之全體繼承人協議分割由男性八房共同繼承，並各取得1/8之權利，並由長子許實堅之配偶許吳哖代理當時未成年之子女即上訴人、許深育，與許金山其餘7子就上開土地應有部分各別成立借名登記契約，所有權狀由他房保管，借名登記之土地由八房平均分攤稅金等情，除於原審當庭提出所保管○○段○小段00地號等46筆土地所有權狀正本以供查核外（原審卷㈠第119頁），並另提出地價稅繳款繳款書、地價稅課稅明細表、土地登記簿以為佐證（原審卷㈠第81至117、132至148、149至172頁）。經核上開地價稅繳款書及明細表上確有「每人分擔」、「捌份均開」等計算稅額分攤之手寫文字（原審卷㈠第133頁背面、135頁背面、137、142、146頁）。另證人即許金山之女 許毓容 並證稱：伊之父親過世就遺產沒有安排，因要付遺產稅及過戶費用很大，八個兄弟就跟伊大嫂許吳哖（按即許實堅之妻，上訴人及許深育之母）商量，大嫂有三個小孩，大嫂說遺產用小的二個許深育、上訴人的名義登記，是名義上代表，財產不是給他們二個，稅金較便宜； 伊有 從大嫂那裡了解到這樣的事實，代表名她同意，不過大嫂也不放心，去找四哥許文達說上訴人長大要結婚，你們趕快把不動產過回去八個兄弟，不然上訴人結婚後就不敢保證，之後沒有過戶回來，因為信任大嫂，臺北市的土地都是許深育、上訴人代表，兄弟都是和大嫂商量，大嫂是很講信用，兄弟都很信任她等語（本院卷㈡第438至440頁）；證人即二房許仁壽之長子 許永宗 亦證稱：權狀放在水晶大廈改建前老店的保險箱，改建後把水晶大廈的土地及建物權狀及其他地方的土地權狀連同保險箱放到○○街老家，是伊父親許仁壽保管，直到○○街再改建時，伊才知道有權狀在裡面，伊父親身體不好時才告訴伊，後來在本件訴訟中，伊將權狀交給許漢宏，許漢宏再提出給法官看；這些不動產的稅剛開始是許深育繳納的，不知何時開始，他說他不辦了，全部移交伊繳納，但是伊也沒有錢，剛好有道路徵收的現款、債券，債券每年到期後，提出來繳納地價稅，債券繳完後，不夠的錢，伊向每房收取繳納，許深育將所有資料都拿給伊，包括土地債券都拿給伊，地價稅稅單下來後，許深育、上訴人會把稅單拿給伊去繳，伊做到哪一年忘記了，因為伊四叔身體不好，許深育、上訴人的稅單下來，伊叔叔的兒子說，有一筆道路徵收費290幾萬元在上訴人身上，他們說用290幾萬把稅金繳完後，不夠再繳，從那時候開始上訴人的地價稅伊就沒有幫她繳等語（本院卷㈡第443至447頁），核亦與被上訴人前揭主張大致相符。則被上訴人主張：包括分割前000地號土地在內之許金山遺產，應由男姓八房均分權利，且已由上訴人、許深育之母許吳哖代理與許金山長房以外之其餘7子合意將該7房各自分得土地應有部分借名登記於許深育、上訴人名下，而成立借名登記契約等語，即非無稽。
2、上訴人雖抗辯：許金山之遺產應由八房男性繼承人及其他女性繼承人繼承，則在未經許金山全體繼承人協議分割，並登記為分別共有之前，分割前000地號土地仍應屬繼承人公同共有，自無從由男性7房將土地持分借名以上訴人及許深育為登記之可能云云。而證人許毓容亦證稱：許金山遺產應屬8個兄弟及4個姐妹的，不動產由8個兄弟繼承之決定，伊沒有參與，我們希望平分云云（本院卷㈡第439、441頁）。然查證人許毓容亦證稱：「（問：對於許金山的遺產，當初有無決定12個繼承人要如何分配？）以前重男輕女，八個兒子分不動產，八個兄弟給四個女兒各1000萬元， 許厝 合建，拿了1500萬元，500萬元給四個女兒。」等語（本院卷㈡第440頁）。即上訴人亦陳稱：「...許金山...去世，遺留多筆遺產，許金山之繼承人即協議各自分配遺產...。」（原審卷㈠第14、15頁）。堪信許金山死亡後，其繼承人全體應已為遺產分割協議，並已達成遺產中之不動產由男性八房均分且分別共有，女性繼承人則以金錢分配之合意至明。茲再綜合前揭1、所示許毓容及許永宗之證詞，及稅賦負擔及權狀保管等事證，則分割前000地號土地雖由上訴人、許深育於54年1月30日以繼承為原因分別登記為該土地應有部分各1/6之所有權人（見上述三、兩造不爭執之事項：(二)），並有土地登記簿可稽（原審北簡卷第25至31頁），然所為登記顯然係本於全體繼承人之前揭遺產分割協議及男性8房間借名登記契約所為，此自非法所不許。分割前000地號土地持分1/3既以借名登記方式辦妥分割繼承登記，則被上訴人主張：男性8房已分別取得分割前000地號土地之持分而分別共有，僅由大房外其餘7房將持分借用上訴人及許深育名義登記等語，自屬有據。
3、上訴人雖又辯稱：許金山之遺產並非全部登記於上訴人及許深育名下，其餘男性7房至少有直接繼承包括坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（下○○○區○○段4筆土地）；足徵於54年登記於伊、許深育名下之許金山所遺土地，包括分割前000地號土地持分1/3，亦係依當時全體繼承人所達成協議辦理繼承登記，已分歸由伊、許深育取得，並非借名登記云云。然○○○區○○段4筆土地係遲至65年4月16日始以繼承為原因，登記予許仁壽、許文理、許文達、許文川、許文澤、許世清、許平島、許深育分別共有，應有部分各1/8等情，有上開土地登記簿、謄本及異動索引可稽（本院卷㈡第179至351頁），核與前述許金山遺產登記時間確有不同。證人許毓容並證稱：「（問：你剛才講由八個兄弟繼承土地，許金山名下的土地，最後是不是全部登記在許深育、上訴人名下？）臺北市的土地都是許深育、上訴人代表，臺北縣的土地遺漏沒有登記，後來發現才登記給八個兄弟。」、「（問：為什麼臺北縣的土地沒有如你所說全部登記在許深育、上訴人名下？）因為是後來發現，才登記給八個兄弟，那時候不需要登記在許深育、上訴人名下。」、「新的（土地）發現一定會登記在八個兄弟名下，女兒沒有。」（本院卷㈡第441頁）；證人許永宗亦證稱：「（問：許金山的遺產除了臺北市登記在許深育、上訴人名下以外，其他地方有沒有其他不動產？）臺北縣也有，但詳細情形是聽叔叔講的，當時祖父過世找代書辦理，但漏掉臺北縣土地，是在繳納稅金時，發現沒有辦理，補辦時就乾脆分給八房，沒有再用許深育、上訴人名義，還有臺北世界山莊也漏掉，到現在還是我祖父的名字。」（本院卷㈡第445至446頁）。足認許金山之遺產中○○○區○○段4筆土地係於65年間發現遺漏始逕辦理繼承登記於男性八房繼承人，而未再為借名登記，自無從執此即認全體繼承人於54年間已協議將包含分割前000地號土地在內之臺北市所有土地均分割予大房代位繼承人即上訴人、許深育所有。況被上訴人主張：許金山遺產中，原借名登記於上訴人、許深育名下之臺北市○○區○○段○○○○○○號土地已與建商合建○○○路二段龍門第房屋，臺北市大安區○○○000、000-1、000-2、000-3、000-4地號土地與建商合建○○街房屋，臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地與建商合建○○街房屋；上開合建房屋建成後，均按八房分配，上訴人雖為參與合建地主，但名下卻無分配到任何一間房屋，而係由許深育代表大房分得合建房屋等情；已據證人許永宗證稱：「（問：水晶大廈的土地，除了建商合建外，有無許金山留下來登記在許深育、上訴人名下，有跟建商合建？）○○街000巷00弄、○○街00號左右、○○○路龍門第、○○街許厝，當初土地都登記在上訴人、許深育名下。」、「（問：合建完的房子有無分給另七房？）都有分給七房，有些土地比較小，分的房子沒有那麼多，這邊有分到，那邊就沒有，但是都有平均分給八房。」等語（本院卷㈡第445頁）；並有上開合建土地及分得房屋即龍門第房屋7戶、○○街房屋13戶、○○街房屋18戶之土地及建物登記謄本、上開房屋分配情形明細表可參（見本院謄本卷，本院卷㈡第114至116頁），堪可採信。上情益證被上訴人主張包括分割前000地號土地在內之許金山遺產，已協議分割由男性八房均分取得，並各自借用上訴人及許深育名義登記等語，堪予採信。
4、又查分割前000地號土地係由分割前000地號土地所有權人即上訴人、許深育、許金章、許慶豐向國有財產局申購取得，並由上訴人及許深育以「出售」為原因登記取得應有部分各1/6乙節，固有土地登記簿可稽（原審卷㈡第59頁）。然審酌上訴人及許深育既係本於分割前000地號土地登記共有人身分取得申購相鄰分割前000地號土地之資格，而分割前000地號土地實質則為許金山男性八房所共有，業經認定，復參酌上訴人自始未能提出申購之出資證明，堪認被上訴人主張：分割前000地號土地乃於59年間，建商欲整合分割前000地號土地週邊土地興建大廈，乃出資由分割前000地號土地所有權人出名向國有財產局申購取得，其實質所有權亦應屬許金山男性捌房分別共有，亦借用上訴人及許深育名義登記等情，並非無稽。
5、再查系爭房屋乃上訴人及許深育提供分割前000、000地號土地應有部分各1/6參與合建後分配，並於65年間登記取得乙節，乃兩造所不爭執（原審卷㈡第10頁），且有登記謄本可憑（原審北簡卷第41頁）。而系爭房屋所坐落之土地為臺北市○○區○○段三小段000-1、000、000、000、000、000、000地號，有系爭房屋建物登記謄本在卷可憑（原審北簡卷第41至42頁）。上訴人、許深育並於系爭房屋興建後，登記名下各有臺北市○○區○○段○○段000地號（94年4月15日分割000-1地號，權利範圍各66/6655）、000地號（94年4月15日分割000-1地號，權利範圍各66/6655）、000地號（權利範圍各66/6655）、000地號（權利範圍各66/6655）、000地號（權利範圍各66/6655）、000地號（權利範圍各53/6655）、000地號（權利範圍各66/6655）、000地號（權利範圍各66/6655）、000地號（權利範圍各537/39930）、000地號（權利範圍各537/39930）、000地號（權利範圍各66/6655）、000地號（權利範圍各66/6655）、000地號（權利範圍各66/6655）土地即系爭15筆土地；其中除000、000地號土地外，均為64年12月18日登記為所有權人，且其中000、000、000、000、000地號土地登記原因發生日期均為62年7月24日，000、000、000、000、000、000地號土地之登記原因發生日期均為62年7月23日，亦有土地登記簿在卷可查（原審卷㈠第44至79頁）。又上開土地中，000-1、000、000、000、000、000、000地號為系爭房屋所坐落土地，其餘土地登記謄本上雖未記載地上建物建號有臺北市○○區○○段○○段0000○號（原審北簡卷第132、134、135、138、142、144、145、146頁），然依照上開土地移轉登記予上訴人、許深育之時間均相同，登記原因發生日期亦均為62年7月23日或24日一情，足堪認係水晶大廈分配建物時，與系爭房屋所坐落之000-1、000、000、000、000、000、000地號土地一併分得之土地。上訴人空言否認系爭15筆土地乃因合建分配取得云云，自不足取。則審酌上訴人及許深育用以參與合建之分割前000、000地號土地持分均為許金山男性八房分別共有並借名登記在上訴人、許深育名下，已如前述。堪認被上訴人主張：於61年間建成水晶大廈後，系爭房屋權利範圍各1/2，及該屋所坐落之土地即000-1（94年4月15日自880地號分割）、000、000、000、000、000、000地號土地，以及水晶大廈另坐落之000、000、000-1（94年4月15日自000-1地號分割）、000、000、000、000、000地號土地持分即系爭15筆土地，雖各登記上訴人、許深育為所有權人，然其實質所有權仍屬許金山男性八房所分別共有，僅由其二人分別與許仁壽、許文理、許文達、許文川、許文澤、許世清、許平島成立借名登記關係等語，自非無憑。
6、況被上訴人主張：上訴人、許深育與許仁壽、許文理、許文達、許文川（於70年6月29日死亡）之繼承人即許廖雪等5人）、許文澤、許世清、許平島，已於79年10月20日同意先行終止系爭15筆土地之借名登記關係，按各房1/8比例移轉返還各房代表，其中長房登記在許深育名下，二房登記在許明雍名下，三房登記在許超雄名下，四房登記在許益誠、許智強名下權利範圍各1/16、五房登記在許齡月名下，六房登記在許文澤名下，七房登記在許世清名下，八房登記在許晉豪名下，系爭房屋則繼續維持借名登記於許深育及上訴人名下，待日後再回復移轉等情；核與證人許毓容證稱：水晶大廈土地先過戶，因為土地在漲價，房子是伊三哥許文理在使用，說不急著過戶等語（本院卷㈡第439頁）；及證人許永宗證稱：「（問：79年水晶大廈在許深育、上訴人名下的持分，曾經移轉登記給另外七房，辦理的過程你是否清楚？）這是我經辦的，是我叔叔交代，說以後土地、房子要過戶分給八房，我打電話給每一房，問他們要過戶給何人，要他們拿資料到代書那裡，我打電話給許深育、上訴人，要他們拿印鑑到代書那裡。」、「（問：你是親自打電話給上訴人？）我有打電話給他，他們都有去辦。」、「（問：為什麼只有過戶土地，房屋沒有過戶？）當時要辦土地、房屋過戶，但是要辦理時，發現許漢宏沒有繳房屋稅，當時沒有錢，叔叔說土地會增值，所以先辦土地過戶，房子是自己的姪子，沒有問題，以後再辦，先把土地過戶。」、「（問：你剛才說你有打電話給上訴人，是你親自打的？）是的，不然資料怎麼會拿出來。」、「（問：你剛才說打電話給每個人，看他們要怎麼登記，到底有無決定如何登記？）叔叔說水晶大廈的土地房子要過戶給我們，我有打電話給許深育、上訴人，我打電話給每一房，看他們那一房要登記給誰，許深育、上訴人名下的土地、房子要登記給八房，許深育、上訴人是其中一房，要登記給誰，是每一房自己決定。」等語（本院卷㈡第444至449頁），大致相符。且長房許深育、二房許仁壽之子許明雍、三房許文理之子許超雄、四房許文達之子許益誠及許智強、五房許文川之女許齡月、六房許文澤、七房許世清、八房許平島之子許晉豪（許深育、許明雍、許超雄、許齡月、許文澤、許世清、許晉豪合稱許深育等7人，許益誠及許智強合稱許益誠等2人，上述之人除許深育外合稱許明雍等七房）於登記日期79年10月20日，名下有臺北市○○區○○段○○段000地號（94年4月15日分割000-1地號，權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（94年4月15日分割000-1地號，權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（權利範圍許深育等7人各66/26
620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（權利範圍許深育等7人各106/53240、許益誠等2人各53/53240）、000地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（權利範圍許深育等7人各1074/319440、許益誠等2人各537/319440）、000地號（權利範圍許深育等7人各1074/319440、許益誠等2人各537/319440）、000地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（權利範圍許深育等7人各66/26
620、許益誠等2人各33/26620）、000地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）土地，而許明雍等7房之各該土地持分，確分別自許深育或上訴人移轉取得，有土地登記簿及謄本在卷可查（原審北簡卷第43至146頁，原審卷㈠第44至79、221至259頁）。堪認被上訴人主張：上訴人、許深育於79年10月20日因系爭15筆土地借名契約終止而將該等土地權利範圍1/8移轉登記予其他七房一節，洵堪採信。此並足佐證被上訴人主張：同由上訴人與許深育以分割前000、000地號土地合建取得之系爭房屋，亦存在相同之借名登記關係等語，應非虛妄。
7、再審酌系爭房屋之建物所有權狀（上訴人、許深育權利範圍各1/2）正本2份，現為許文理之子許漢宏保管持有中，並已於本件審理時當庭提出經原審法院勘驗無訛，有原審105年4月7日言詞辯論筆錄可憑，上訴人亦不爭執上開文件之真正（原審卷㈠第119頁正背面，所有權狀影本見原審卷㈠第42、121頁）。另被上訴人主張：系爭房屋自辦理第一次保存登記後，即由許文理一房分管使用，於67年4月25日打通系爭房屋及相鄰之0-15、0-17、0-18、0-19號房屋，先於0-15號設立弘敦百貨有限公司營業，復於70年4月1日在0-17號設立弘敦電業股份有限公司（嗣更名為東剛國際股份有限公司），於78年11月10日在0-18號設立瀚聯實業有限公司，於89年5月18日設立相撲飲食店營業迄今等情，業據原法院調取弘敦百貨有限公司、瀚聯實業有限公司、相撲飲食店登記案卷核閱無訛，且有弘敦電業股份有限公司登記資料在卷可憑（原審卷㈡第168至188頁）；又被上訴人主張：系爭房屋歷年房屋稅均由許文理一房繳納乙節，業提出69年至102年及104年之系爭房屋房屋稅繳納通知書或繳款書為證（原審北簡卷第147至155頁）。上訴人亦不爭執系爭房屋現由許文理一房占有使用，且歷年房屋稅均由許文理一房繳納乙節（原審卷㈠第19頁，原審卷㈡第50頁）。上情足證系爭房屋雖登記為上訴人與許深育共有，惟實際上係由三房許文理管領使用且負擔稅費無疑。此益徵被上訴人主張：系爭房屋實質由許金山男性八房分別共有，僅由其中七房各將持分借用上訴人、許深育名義登記等語，確與各該事證及經驗法則、論理法則相合，應堪採取。
8、至於上訴人雖抗辯：被上訴人始終未能舉證與上訴人何時成立借名登記契約，且伊於54年間僅10歲，為限制行為能力人，無從與其他七房男性繼承人就分割前000地號土地持分達成出借名義登記之意思表示合致，又借名登記契約對於出借人而言非純獲法律上利益，伊之母親許吳哖縱代理為之，然非為伊之利益，亦不能對伊發生效力云云。惟按意思表示以明示或默示，均無不可。而所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第7626號判例及98年度台上字第633號判決意旨參照）。審酌許吳哖於54年間代理上訴人、許深育，與許金山其餘7子就各自協議分割取得分割前000地號土地應有部分各別成立借名登記契約時，上訴人雖未成年。然上訴人於成年後數10年間明知系爭房屋為許文理一房管領使用及繳納房屋稅等，卻從未異議，甚至於79年間經由許永宗通知先行終止系爭15筆土地之借名登記契約，同意出具印鑑移轉返還土地所有權應有部分各1/8予其他七房等情事，足以推知上訴人於成年後，顯然對於許吳哖（於68年間死亡）之代理為分割協議及借名登記，均已事後承認，且確有與其他七房就系爭房屋成立借名登記契約之明示或默示之意思表示，則上訴人此部分所辯，並非可採。且綜上各節，足認被上訴人主張：許文理、許文澤、許世清、許平島對系爭房屋各有應有部分1/8之權利，許文理上開持分並由張玉霜等8人繼承而公同共有，並各別借用上訴人及許深育名義登記，而有借名登記關係存在等語，應堪認定。
(三)按借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上與委任契約相似，應得類推適用民法委任之相關規定。故借名登記契約成立後，當事人一方得隨時終止（類推民法第549條第1項），終止後，借名登記關係即當消滅，借名者自得類推適用民法第541條第2項規定，請求返還借名登記財產。承前所述，兩造間就系爭房屋有借名登記契約存在；被上訴人既以起訴狀繕本送達上訴人為終止該契約之意思表示且經上訴人收受（原審北簡卷第161頁），則被上訴人主張：伊等就系爭房屋之借名登記契約業經終止而消滅，上訴人負有返還系爭房屋所有權應有部分予被上訴人之義務等語，自非無據。上訴人雖辯稱：借名登記契約縱屬存在，亦成立於其他男性七房與伊、許深育之間，應依民法第263條準用第258條第2項規定，由全部借名人向全體出名人為終止契約之意思表示，始生終止之效力云云。然關於分割前000地號土地持分已由許金山之全體繼承人協議分割由男性八房分別取得各1/8之權利，並各自借名登記於上訴人、許深育名下，其後分割前000地號土地及合建取得之系爭房屋及系爭15筆土地之契約關係亦同，已如前述。則被上訴人於本件既係針對渠等各與上訴人借名登記契約通知終止，並請求上訴人移轉各自系爭房屋分別共有之應有部分，於法自無不合。上訴人上開抗辯，自非可採。至於上訴人抗辯：許文川於70年6月29日死亡，兩造之借名登記關係即消滅，被上訴人之返還請求權迄至104年8月25日提起本訴，已罹於15年之時效；另被上訴人早於79年間即終止系爭房屋及系爭15筆土地之借名登記關係，竟遲至104年8月間方提起本件訴訟，請求辦理系爭房屋所有權移轉登記，亦罹於15年之時效，伊自得拒絕給付云云，亦據被上訴人否認。且系爭房屋係由其他七房各別以1/16應有部分與上訴人、許深育分別成立借名契約乙節，既如前述，則許文川雖於70年6月29日死亡，與被上訴人及上訴人間借名登記之委任關係之存續自無影響。另79年間各房先行終止系爭15筆土地之借名登記契約乙節，亦不能逕認系爭房屋借名登記契約亦應與系爭15筆土地併同終止。是上訴人前開抗辯被上訴人借名登記物返還請求權已罹於時效云云，並非可採。
(四)惟按債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷或撤銷查封或限制登記前，債務人就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態；債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最高法院70年度台上字第1840號、88年度台上字第880號判決要旨參照）。經查，登記上訴人所有之系爭房屋應有部分1/2，其中應有部分1/4早於104年7月間即經假處分限制登記，並遭抵押權人黃坤鍵聲請執行法院查封拍賣，且由黃坤鍵於105年12月15日拍定；另應有部分1/4則於106年4月24日以買賣為原因移轉登記予訴外人張宗元等情，為兩造所不爭執，且經原法院調取105年度司執字第58295號執行卷宗查明，並有原法院民事執行處105年11月7日通知、不動產拍賣筆錄、系爭房屋建物登記謄本附卷可稽（原審卷㈡第7、222至223頁，原審卷㈢第23、139頁），足認上訴人對於被上訴人訴請移轉系爭房屋應有部分之請求，已陷於給付不能。是被上訴人先位之訴請求上訴人將系爭房屋之所有權權利範圍1/16，移轉登記予張玉霜等8人，由張玉霜等8人公同共有，及將權利範圍各1/16，移轉登記予許文澤、許世清、許平島，為無理由，不能准許，並應由本院就移審之備位之訴併予審理。
六、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第544條、第226條條第1項定有明文。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，即應以賠償權利人請求時或起訴時之市價為準（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議、79年度台上字第2130號、102年度台上字第242號判決意旨參照）。經查上訴人依借名登記契約終止後之法律關係，既負有將系爭房屋應有部分移轉返還予被上訴人之義務，卻將其登記持分買賣移轉他人及任由抵押權人拍賣取償，致無法將上開應有部分移轉予被上訴人，顯違反借名登記契約，且係屬可歸責於上訴人之事由致給付不能至明。則被上訴人備位之訴本於前揭規定，請求上訴人賠償其等因此所受之損害，於法自無不合。又系爭房屋所有權應有部分1/4經上開執行事件法院囑託鑑定之價額為234萬元，此有不動產鑑定報告可佐（本院卷㈢第129至138頁）。被上訴人雖主張：關於系爭房屋上開持分之交易價值應以黃坤鍵拍定價格2000萬元為據云云，惟拍定價格常受買受人主觀因素影響，不能逕認為拍賣標的物之市價，且黃坤鍵係主張以債權抵繳價金，並未實際交付金錢，有拍賣筆錄可憑（原審卷㈢第23頁），其拍定價格更難謂客觀。則關於被上訴人所受損害即系爭房屋持分1/4之客觀價值，仍應以上開鑑定市價即234萬元為可採。從而，被上訴人主張上訴人應給付張玉霜等8人58萬5000元，另給付許文澤、許世清、許平島各58萬5000元（即系爭房屋應有部分1/4為234萬元×4＝系爭房屋價值936萬元×1/16＝58萬5000元），核屬有據，應予准許。其超逾部分之請求，則不能准許。又被上訴人係於原審審理期間始以105年12月12日民事綜合辯論意旨狀追加備位聲明（原審卷第211頁），惟該書狀係由被上訴人自行送達，致上訴人合法收受日期不明，則關於法定遲延利息之起算，應以書狀提出後首次言詞辯論期日即106年1月17日之翌日起算（原審卷㈡第251頁），被上訴人逾此部分之利息請求，亦不能准許。
七、綜上所述，被上訴人先位之訴類推適用民法第549條第1項、第541條第2項規定，請求上訴人將系爭房屋之所有權權利範圍1/16，移轉登記予張玉霜等8人，由張玉霜等8人公同共有，將權利範圍各1/16，移轉登記予許文澤、許世清、許平島，為無理由，應予駁回。另被上訴人備位之訴依給付不能之損害賠償及類推適用民法第544條規定，請求上訴人應給付張玉霜等8人58萬5000元，另給付許文澤、許世清、許平島各58萬5000元，及均自106年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就前揭先位之訴判決被上訴人勝訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。另就備位之訴部分判決如主文第三至五項所示，並就被上訴人備位勝訴部分依聲請及職權酌定擔保為准、免假執行之宣告，其餘假執行之聲請則應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國108年3月20日
民事第十二庭
審判長法官李瑜娟
法官邱景芬法官蕭清清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月21日
書記官強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌──┬────────────┬────────────┐│編號│建號│門牌號碼│├──┼────────────┼────────────┤│1│臺北市○○區○○段○小段│臺北市○○區○○路4段0-│││0000建號│00號1樓│└──┴────────────┴────────────┘