裁判字號：臺灣高等法院109年上更一字第189號民事判決
裁判日期：民國110年02月02日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第189號上訴人 許綉凉 訴訟代理人 吳姝叡 律師被上訴人 張玉霜
許秀美 許漢宏 許漢任 許秀玲
許秀温
許超雄 許櫻薰
許文澤 許世清
許平島 訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 陳建至 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年5月18日臺灣臺北地方法院105年度訴字第457號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人應給付被上訴人甲○○、己○○、壬○○、辛○○、戊○○、 許秀溫 、庚○○、癸○○新臺幣肆佰柒拾伍萬元，及自民國一０六年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人應給付被上訴人乙○○、丙○○、丁○○各新臺幣肆佰柒拾伍萬元，及自民國一０六年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘備位之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由上訴人負擔百分之九十六；由被上訴人甲○○、己○○、壬○○、辛○○、戊○○、許秀溫、庚○○、癸○○連帶負擔百分之一；由被上訴人乙○○、丙○○、丁○○各負擔百分之一。
本判決第一項所命給付，於被上訴人甲○○、己○○、壬○○、辛○○、戊○○、許秀溫、庚○○、癸○○以新臺幣壹佰伍拾捌萬元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣肆佰柒拾伍萬元為被上訴人甲○○、己○○、壬○○、辛○○、戊○○、許秀溫、庚○○、癸○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項所命給付部分，於被上訴人乙○○、丙○○、丁○○各以新臺幣壹佰伍拾捌萬元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如各以新臺幣肆佰柒拾伍萬元為被上訴人乙○○、丙○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人甲○○、許秀溫、庚○○、己○○、壬○○、辛○○、戊○○、癸○○(下合稱甲○○等8人)、乙○○、丙○○、丁○○(下合稱乙○○等3人，上11人合稱被上訴人，分稱其名)於原審起訴請求：㈠先位聲明：上訴人應將如附表一所示房屋(下稱系爭房屋)之所有權①權利範圍1/16移轉登記予甲○○等8人公同共有。②權利範圍各1/16移轉登記予乙○○等3人(下稱系爭先位聲明)。㈡備位聲明：上訴人應給付①甲○○等8人新臺幣（下同）500萬元，及其中58萬5000元自民國106年1月18日起，其餘441萬5000元自105年12月16日起加計法定遲延利息；②乙○○等3人各500萬元，及其中各58萬5000元自106年1月18日起，其餘各441萬5000元自105年12月16日起加計法定遲延利息(下稱系爭備位聲明)。原審判決如系爭先位聲明所示(即原判決
主文第1項、第2項)，並為准、免假執行之宣告，備位聲明則未予審酌。上訴人就原判決全部聲明不服提起上訴，被上訴人備位聲明亦生移審效力，合先敘明。
二、兩造就原審判決其敗訴部分各自提起上訴，經本院前審判決以原登記於上訴人名下之系爭房屋應有部分1/4經訴外人即抵押權人 黃坤鍵 聲請執行法院查封拍賣，並於105年12月15日拍定；另應有部分1/4則於104年8月4日以買賣為原因移轉登記予訴外人 張宗元 ；上訴人就被上訴人先位請求移轉系爭房屋應有部分，已處於給付不能為由，廢棄原判決主文第1項、第2項，改判駁回被上訴人在第一審先位之訴，並就被上訴人備位之訴，判命上訴人應給付甲○○等8人58萬5000元、乙○○等3人各58萬5000元，及均自106年1月18日起加計法定遲延利息；並駁回被上訴人其餘備位之訴。兩造各自就本院前審判決其等不利部分提起上訴，最高法院於109年9月10日以109年度台上字第1913號判決廢棄本院前審就備位之訴部分㈠判命上訴人給付，㈡駁回乙○○等3人請求上訴人各給付441萬5000元本息，及甲○○等8人請求上訴人給付441萬5000元本息部分之判決，發回本院更為審理（即就備位之訴部分全部發回本院），並駁回被上訴人其餘上訴（即駁回被上訴人對於先位之訴之上訴）。被上訴人先位之訴既經本院前審與最高法院判決駁回確定，其備位之訴之裁判條件即已成就，且生移審效力，自應由本院就被上訴人備位之訴為裁判，併予敘明。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人備位之訴主張：訴外人 許金山 育有8子，分別為訴外人 許實堅 、 許仁壽 、 許文理 、 許文達 、 許文川 （依序為長房至五房，其中三房許文理於原審審理時死亡，由其繼承人即甲○○等8人聲明承受訴訟），及乙○○、丙○○、丁○○（依序為六至八房，與上揭五房合稱男性八房；二至七房則合稱其餘七房）。訴外人 許深育 及上訴人（下合稱子○○等2人）為許實堅之子女。分割前如附表二編號1所示土地（下稱分割前890地號土地）應有部分1/3原為許金山所有。許金山於49年12月16日死亡，因斯時許實堅已死亡，乃由其配偶即訴外人 許吳哖 代理當時未成年之子○○等2人，與許金山其餘7子就上開土地各自繼承之應有部分分別成立借名登記契約，並於54年1月30日辦理分割繼承登記而借名登記於子○○等2人名下(應有部分各1/6)。59年間出資由子○○等2人出名向訴外人財政部國有財產局（已改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署）申購相鄰之分割前如附表二編號2所示土地（下稱分割前889地號土地）應有部分1/3（子○○等2人各登記應有部分1/6），並以分割前889、890地號土地應有部分各1/3與他人土地合建水晶大廈。子○○等2人嗣獲分配系爭房屋應有部分各1/2及坐落基地臺北市○○區○○段0○段00000地號等土地應有部分（下稱系爭基地，與系爭房屋合稱系爭房地）。系爭房地實由男性八房各自取得1/8權利，並由子○○等2人與其餘七房成立借名登記契約，且約定由許文理分管經商使用。嗣子○○等2人於79年10月20日與其餘七房合意先行終止系爭基地之借名登記契約，並按各房1/8比例登記返還應有部分予各房代表。詎上訴人於103年11月間偽稱系爭房屋所有權狀遺失，向地政事務所申請補發後，於同年12月24日、104年6月4日分別設定最高限額2000萬元、500萬元之抵押權予訴外人黃坤鍵；復於104年8月4日以買賣為原因，將系爭房屋應有部分1/4所有權移轉登記予訴外人張宗元。茲以起訴狀繕本送達為終止兩造間就系爭房屋借名登記契約之意思表示，上訴人原應返還系爭房屋所有權應有部分予被上訴人，惟因黃坤鍵聲請臺灣臺北地方法院民事執行處(下稱執行法院)以105年度司執字第58295號(下稱系爭執行事件)拍賣上訴人名下系爭房屋所餘應有部分1/4，並由黃坤鍵於105年12月15日以2000萬元拍定。上訴人已無法返還系爭房屋而陷於給付不能，自應依民法第226條第1項及類推適用民法第544條規定負損害賠償責任。爰依上開法律關係，請求判命上訴人給付㈠甲○○等8人500萬元，及其中58萬5000元自106年1月18日起，其餘441萬5000元自105年12月16日起加計法定遲延利息；㈡乙○○等3人各500萬元，及其中各58萬5000元自106年1月18日起，其餘各441萬5000元自105年12月16日起加計法定遲延利息之判決等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：許金山死亡後，其繼承人協議分割遺產，伊與許深育因代位繼承，各分得分割前890地號土地應有部分1/6
。伊與許金山其餘繼承人間，無借名登記關係存在。況借名登記非純獲法律上利益，伊母親許吳哖縱代理為之，對伊亦不生效力。伊與許深育向國有財產署申購取得分割前889地號土地應有部分各1/6，及與建商合建水晶大廈，均未與許金山其餘繼承人成立借名登記契約。退步言，倘認分割前890地號土地由許金山全體繼承人繼承，被上訴人未與其餘公同共有人或借名人一同起訴，其當事人適格顯有欠缺；被上訴人僅向伊一人為終止之意思表示，於法未合，不生效力。再者，該借名登記契約於許文川70年6月29日死亡時或於79年12月間伊移轉系爭基地應有部分予其餘七房時即已消滅，被上訴人遲至104年8月始提起本件訴訟，已罹時效。縱伊應負損害賠償責任，應以執行法院委託之鑑定價格234萬元為準等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第164至165頁）：㈠訴外人許金山育有8子，分別為訴外人許實堅、許仁壽、許文
理、許文達、許文川（依序為長房至五房，其中三房許文理於第一審審理時死亡，由其繼承人即被上訴人甲○○等8人聲明承受訴訟），及乙○○等3人（依序為六至八房）；子○○等2人為許實堅之子女。許金山尚育有6女，分別為 許好 、 林許哖 、 許秀冬 、 許紅棗 、 許月珠 、 許玉葉 、 許麗玉 ，有繼承系統表、戶籍登記簿、聲明承受訴訟狀、戶籍謄本可憑（見原審北簡卷第7頁，原審卷二第52、200至209頁）。㈡分割前890地號土地應有部分1/3原為許金山所有。許金山於4
9年12月16日死亡，因斯時許實堅已死亡，乃由其配偶許吳哖代理許實堅當時未成年之子女即子○○等2人，與許金山其餘7子就上開土地各自繼承之應有部分，於54年1月30日以繼承為原因分別登記於子○○等2人名下（應有部分各1/6），有土地登記簿、建物登記謄本為證（見原審北簡卷第9至34、41頁）。
㈢59年間子○○等2人以自己名義向國有財產署申購相鄰之分割前
889地號土地應有部分1/3（子○○等2人各登記應有部分1/6），並以分割前889、890地號土地應有部分各1/3與他人土地合建水晶大廈，有土地登記簿、建物登記謄本為證（見原審北簡卷第9至34、41頁）。
㈣子○○等2人嗣獲分配系爭房屋應有部分各1/2及系爭基地（見原審北簡卷第41頁，原審卷第59頁）。
㈤上訴人於103年11月間稱系爭房屋所有權狀遺失，向地政事務
所申請補發後，於同年12月24日、104年6月4日分別設定最高限額2000萬元、500萬元之抵押權予黃坤鍵；復於104年8月4日以買賣為原因，將系爭房屋所有權應有部分1/4移轉登記予張宗元，有建物登記謄本可憑（見原審卷二第7頁）。㈥黃坤鍵聲請執行法院以系爭執行事件拍賣上訴人名下系爭房
屋所餘應有部分1/4，並由黃坤鍵於105年12月15日以2000萬元拍定，有執行法院105年11月7日通知、不動產拍賣筆錄、系爭房屋建物登記謄本附卷可稽（見原審卷二第7、222至223頁，原審卷三第23、139頁）。
㈦上訴人於104年7月28日以1800萬元將系爭房屋1/4出售予張宗
元，有債權債務確認暨買賣契約書可佐(見本院卷67至70頁)，
四、本院判斷：被上訴人主張系爭房地由男性八房各自取得1/8權利，並由子○○等2人與其餘七房成立借名登記契約，且約定由許文理分管經商使用。嗣子○○等2人於79年10月20日與其餘七房合意先行終止系爭基地之借名登記契約，並按各房1/8比例登記返還應有部分予各房代表。詎上訴人於103年11月間偽稱系爭房屋所有權狀遺失，向地政事務所申請補發後，於104年8月4日以買賣為原因，將系爭房屋所有權應有部分1/4以1800萬元出售予張宗元，另於105年12月15日上訴人所有系爭房屋所有權應有部分1/4經執行法院以2000萬元拍定予黃坤鍵，茲以起訴狀繕本送達為終止兩造間就系爭房屋借名登記契約之意思表示，因上訴人返還系爭房屋部分已陷於給付不能，爰依民法第226條第1項，及類推適用民法第544條規定，請求上訴人賠償損害等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠兩造間就分割前890、889地號土地、系爭房屋應有部分應有借名登記關係存在：
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名
義登記，他方允就該財產為出名登記之契約，是當事人間僅就財產登記名義一事為約定，至借名登記財產之實質所有權利仍由借名者享有，並未隨同財產登記而移轉予出名者。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，自應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張：許金山之遺產包括分割前890地號土地及臺北
市大安區瑞安段二小段68、71、74、82、87、122、122-1、
145、146、147、153、155、156、186、189、189-1、190-1、191-1、191-2、192、193、194-1、194-2、194-3、478、479地號土地；臺北市○○區○○段○○段000地號土地；臺北市○○區○○段○○段000地號土地；臺北市信義區三興段二小段511、511-1、511-2、511-6、511-7、511-8、511-9、511-10、629-1、642、657、657-2地號土地；臺北市○○區○○段○○段00000○00000○000○000地號土地；臺北市○○區○○段○○段00000○000地號土地等（除分割前890地號土地外，上開土地以下合稱瑞安段二小段68地號等46筆土地）；均由許金山之全體繼承人協議分割由男性八房共同繼承，並各取得1/8之權利，並由長子許實堅之配偶許吳哖代理當時未成年之子女即子○○等2人，與許金山其餘7子就上開土地應有部分各別成立借名登記契約，所有權狀由他房保管，借名登記之土地由八房平均分攤稅金等情，除於原審當庭提出所保管瑞安段二小段68地號等46筆土地所有權狀正本以供查核外（見原審卷一第119頁），並另提出地價稅繳款書、地價稅課稅明細表、土地登記簿以為佐證（見原審卷一第81至117、132至148、149至172頁）。經核上開地價稅繳款書及明細表上確有「每人分擔」、「捌份均開」等計算稅額分攤之手寫文字（見原審卷一第133頁背面、135頁背面、137、142、146頁）。另證人即許金山之女 許毓容 並證稱：伊之父親過世就遺產沒有安排，因要付遺產稅及過戶費用很大，八個兄弟就跟伊大嫂許吳哖（即許實堅之妻，子○○等2人之母）商量，大嫂有三個小孩，大嫂說遺產用小的二個許深育、上訴人的名義登記，是名義上代表，財產不是給他們二個，稅金較便宜； 伊有 從大嫂那裡了解到這樣的事實，代表名她同意，不過大嫂也不放心，去找四哥許文達說上訴人長大要結婚，你們趕快把不動產過回去八個兄弟，不然上訴人結婚後就不敢保證，之後沒有過戶回來，因為信任大嫂，臺北市的土地都是許深育、上訴人代表，兄弟都是和大嫂商量，大嫂是很講信用，兄弟都很信任她等語（見本院前審卷二第438至440頁）；證人即二房許仁壽之長子 許永宗 亦證稱：權狀放在水晶大廈改建前老店的保險箱，改建後把水晶大廈的土地及建物權狀及其他地方的土地權狀連同保險箱放到瑞安街老家，是伊父親許仁壽保管，直到瑞安街再改建時，伊才知道有權狀在裡面，伊父親身體不好時才告訴伊，後來在本件訴訟中，伊將權狀交給壬○○，壬○○再提出給法官看；這些不動產的稅剛開始是許深育繳納的，不知何時開始，他說他不辦了，全部移交伊繳納，但是伊也沒有錢，剛好有道路徵收的現款、債券，債券每年到期後，提出來繳納地價稅，債券繳完後，不夠的錢，伊向每房收取繳納，許深育將所有資料都拿給伊，包括土地債券都拿給伊，地價稅稅單下來後，許深育、上訴人會把稅單拿給伊去繳，伊做到哪一年忘記了，因為伊四叔身體不好，許深育、上訴人的稅單下來，伊叔叔的兒子說，有一筆道路徵收費290幾萬元在上訴人身上，他們說用290幾萬把稅金繳完後，不夠再繳，從那時候開始上訴人的地價稅伊就沒有幫她繳等語（見本院前審卷二第443至447頁），核亦與被上訴人前揭主張大致相符。則被上訴人主張：包括分割前890地號土地在內之許金山遺產，應由男姓八房均分權利，且已由子○○等2人之母許吳哖代理與許金山長房以外之其餘7子合意將該七房各自分得土地應有部分借名登記於子○○等2人名下，而成立借名登記契約等語，即非無稽。
⒊上訴人雖抗辯：許金山之遺產應由八房男性繼承人及其他女
性繼承人繼承，則在未經許金山全體繼承人協議分割，並登記為分別共有之前，分割前890地號土地仍應屬繼承人公同共有，自無從由男性七房將土地持分借名以子○○等2人為登記之可能。而證人許毓容證稱：許金山遺產應屬8個兄弟及4個姐妹的，不動產由8個兄弟繼承之決定，伊沒有參與，我們希望平分云云(見本院前審卷二第439、441頁)。然查證人許毓容證稱：「（問：對於許金山的遺產，當初有無決定12個繼承人要如何分配？）以前重男輕女，八個兒子分不動產，八個兄弟給四個女兒各1000萬元， 許厝 合建，拿了1500萬元，500萬元給四個女兒。」等語（見本院前審卷二第440頁）。即上訴人亦陳稱：「許金山...去世，遺留多筆遺產，許金山之繼承人即協議各自分配遺產。」（見原審卷一第14、15頁）。堪信許金山死亡後，其繼承人全體應已為遺產分割協議，並已達成遺產中之不動產由男性八房均分且分別共有，女性繼承人則以金錢分配之合意至明。茲再綜合前揭⒉所示許毓容及許永宗之證詞，及稅賦負擔及權狀保管等事證，則分割前890地號土地雖由子○○等2人於54年1月30日以繼承為原因分別登記為該土地應有部分各1/6之所有權人（見上兩造不爭執之事項㈡），並有土地登記簿可稽（見原審北簡卷第25至31頁），然所為登記顯然係本於全體繼承人之前揭遺產分割協議及男性八房間借名登記契約所為，此自非法所不許。分割前890地號土地持分1/3既以借名登記方式辦妥分割繼承登記，則被上訴人主張：男性八房已分別取得分割前890地號土地之持分而分別共有，僅由大房外其餘七房將持分借用子○○等2人名義登記等語，自屬有據。
⒋上訴人雖又辯稱：許金山之遺產並非全部登記於子○○等2人名
下，其餘男性七房至少有直接繼承包括坐落新北市○○區○○段000○000○000○000地號等4筆土地（下稱蘆洲區中山段4筆土地）；足徵於54年登記於子○○等2人名下之許金山所遺土地，包括分割前890地號土地持分1/3，亦係依當時全體繼承人所達成協議辦理繼承登記，已分歸由子○○等2人取得，並非借名登記云云。然查蘆洲區中山段4筆土地係遲至65年4月16日始以繼承為原因，登記予許仁壽、許文理、許文達、許文川、乙○○、丙○○、丁○○、許深育分別共有，應有部分各1/8等情，有上開土地登記簿、謄本及異動索引可稽（見本院前審卷二第179至351頁），核與前述許金山遺產登記時間確有不同。證人許毓容並證稱：「（問：你剛才講由八個兄弟繼承土地，許金山名下的土地，最後是不是全部登記在許深育、上訴人名下？）臺北市的土地都是許深育、上訴人代表，臺北縣的土地遺漏沒有登記，後來發現才登記給八個兄弟。」、「（問：為什麼臺北縣的土地沒有如你所說全部登記在許深育、上訴人名下？）因為是後來發現，才登記給八個兄弟，那時候不需要登記在許深育、上訴人名下。」、「新的（土地）發現一定會登記在八個兄弟名下，女兒沒有。」（見本院前審卷二第441頁）；證人許永宗亦證稱：「（問：
許金山的遺產除了臺北市登記在許深育、上訴人名下以外，其他地方有沒有其他不動產？）臺北縣也有，但詳細情形是聽叔叔講的，當時祖父過世找代書辦理，但漏掉臺北縣土地，是在繳納稅金時，發現沒有辦理，補辦時就乾脆分給八房，沒有再用許深育、上訴人名義，還有臺北世界山莊也漏掉，到現在還是我祖父的名字。」（見本院前審卷二第445至446頁）。足認許金山之遺產中之蘆洲區中山段4筆土地係於65年間發現遺漏始逕辦理繼承登記予男性八房繼承人，而未再為借名登記，自無從執此即認全體繼承人於54年間已協議將包含分割前890地號土地在內之臺北市所有土地均分割予大房代位繼承人即子○○等2人所有。況被上訴人主張：許金山遺產中，原借名登記於子○○等2人名下之臺北市○○區○○段00000地號土地已與建商合建敦化南路二段龍門第房屋，臺北市大安區六張犁455、455-1、455-2、455-3、455-4地號土地與建商合建居安街房屋，臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地與建商合建吳興街房屋；上開合建房屋建成後，均按八房分配，上訴人雖為參與合建地主，但名下卻無分配到任何一間房屋，而係由許深育代表大房分得合建房屋等情；已據證人許永宗證稱：「（問：水晶大廈的土地，除了建商合建外，有無許金山留下來登記在許深育、上訴人名下，有跟建商合建？）吳興街284巷22弄、安居街28號左右、敦化南路龍門第、瑞安街許厝，當初土地都登記在許深育、上訴人名下。」、「（問：合建完的房子有無分給另七房？）都有分給七房，有些土地比較小，分的房子沒有那麼多，這邊有分到，那邊就沒有，但是都有平均分給八房。」等語（見本院前審卷二第445頁）；並有上開合建土地及分得房屋即龍門第房屋7戶、安居街房屋13戶、吳興街房屋18戶之土地及建物登記謄本、上開房屋分配情形明細表可參（見本院前審謄本卷，本院前審卷第114至116頁），堪可採信。上情益證被上訴人主張包括分割前890地號土地在內之許金山遺產，已協議分割由男性八房均分取得，並各自借用子○○等2人名義登記等語，堪予採信。
⒌又查分割前889地號土地係由分割前890地號土地所有權人即
子○○等2人、 許金章 、 許慶豐 向國有財產局申購取得，並由子○○等2人以「出售」為原因登記取得應有部分各1/6乙節，固有土地登記簿可稽（原審卷二第59頁）。然審酌子○○等2人既係本於分割前890地號土地登記共有人身分取得申購相鄰分割前889地號土地之資格，而分割前890地號土地實質則為許金山男性八房所共有，業經認定，復參酌上訴人自始未能提出申購之出資證明，堪認被上訴人主張：分割前889地號土地乃於59年間，建商欲整合分割前890地號土地週邊土地興建大廈，乃出資由分割前890地號土地所有權人出名向國有財產局申購取得，其實質所有權亦應屬許金山男性八房分別共有，亦借用子○○等2人名義登記等情，並非無稽。⒍再查系爭房屋乃子○○等2人提供分割前890、889地號土地應有
部分各1/6參與合建後分配，並於65年間登記取得乙節，乃兩造所不爭執（見原審卷二第10頁），且有登記謄本可憑（見原審北簡卷第41頁）。而系爭房屋所坐落之土地為臺北市○○區○○段○○段00000○000○000○000○000○000○000地號，有系爭房屋建物登記謄本在卷可憑（見原審北簡卷第41至42頁）。子○○等2人並於系爭房屋興建後，登記名下各有臺北市○○區○○段○○段000地號（94年4月15日分割880-1地號，權利範圍各66/6655）、881地號（94年4月15日分割881-1地號，權利範圍各66/6655）、882地號（權利範圍各66/6655）、883地號（權利範圍各66/6655）、884地號（權利範圍各66/6655）、885地號（權利範圍各53/6655）、886地號（權利範圍各66/6655）、888地號（權利範圍各66/6655）、889地號（權利範圍各537/39930）、890地號（權利範圍各537/39930）、893地號（權利範圍各66/6655）、894地號（權利範圍各66/6655）、895地號（權利範圍各66/6655）土地（下稱系爭15筆土地）；其中除889、890地號土地外，均為64年12月18日登記為所有權人，且其中880、881、882、883、884地號土地登記原因發生日期均為62年7月24日，885、886、8
88、893、894、895地號土地之登記原因發生日期均為62年7月23日，亦有土地登記簿在卷可查（見原審卷一第44至79頁）。又上開土地中，880-1、882、883、885、886、888、890地號為系爭房屋所坐落土地，其餘土地登記謄本上雖未記載地上建物建號有臺北市○○區○○段○○段0000○號（見原審北簡卷第132、134、135、138、142、144、145、146頁），然依照上開土地移轉登記予子○○等2人之時間均相同，登記原因發生日期亦均為62年7月23日或24日一情，足堪認係水晶大廈分配建物時，與系爭房屋所坐落之880-1、882、883、8
85、886、888、890地號土地一併分得之土地。上訴人空言否認系爭15筆土地乃因合建分配取得云云，自不足取。又子○○等2人用以參與合建之分割前890、889地號土地持分均為許金山男性八房分別共有並借名登記在子○○等2人名下，已如前述。堪認被上訴人主張：於61年間建成水晶大廈後，系爭房屋權利範圍各1/2，及該屋所坐落之土地即880-1（94年4月15日自880地號分割）、882、883、885、886、888、890地號土地，以及水晶大廈另坐落之880、881、881-1（94年4月15日自881地號分割）、884、893、894、895、889地號土地持分即系爭15筆土地，雖各登記子○○等2人為所有權人，然其實質所有權仍屬許金山男性八房所分別共有，僅由其二人分別與許仁壽、許文理、許文達、許文川、乙○○、丙○○、丁○○成立借名登記關係等語，自非無憑。
⒎況被上訴人主張：子○○等2人與許仁壽、許文理、許文達、許
文川（於70年6月29日死亡）之繼承人即訴外人許 廖雪 、 許煒挺 、 許鈺敏 、 許齡月 、 許馨櫻 等5人（下稱 許廖雪 等5人）、乙○○等3人，已於79年10月20日同意先行終止系爭15筆土地之借名登記關係，按各房1/8比例移轉返還各房代表，其中長房登記在許深育名下，二房登記在 許明雍 名下，三房登記在庚○○名下，四房登記在 許益誠 、 許智強 名下權利範圍各1/16、五房登記在許齡月名下，六房登記在乙○○名下，七房登記在丙○○名下，八房登記在 許晉豪 名下，系爭房屋則繼續維持借名登記於子○○等2人名下，待日後再回復移轉等情；核與證人許毓容證稱：水晶大廈土地先過戶，因為土地在漲價，房子是伊三哥許文理在使用，說不急著過戶等語（見本院前審卷二第439頁）；及證人許永宗證稱：「（問：79年水晶大廈在許深育、上訴人名下的持分，曾經移轉登記給另外七房，辦理的過程你是否清楚？）這是我經辦的，是我叔叔交代，說以後土地、房子要過戶分給八房，我打電話給每一房，問他們要過戶給何人，要他們拿資料到代書那裡，我打電話給許深育、上訴人，要他們拿印鑑到代書那裡。」、「（問：你是親自打電話給上訴人？）我有打電話給他，他們都有去辦。」、「（問：為什麼只有過戶土地，房屋沒有過戶？）當時要辦土地、房屋過戶，但是要辦理時，發現壬○○沒有繳房屋稅，當時沒有錢，叔叔說土地會增值，所以先辦土地過戶，房子是自己的姪子，沒有問題，以後再辦，先把土地過戶。」、「（問：你剛才說你有打電話給上訴人，是你親自打的？）是的，不然資料怎麼會拿出來。」、「（問：你剛才說打電話給每個人，看他們要怎麼登記，到底有無決定如何登記？）叔叔說水晶大廈的土地房子要過戶給我們，我有打電話給許深育、上訴人，我打電話給每一房，看他們那一房要登記給誰，許深育、上訴人名下的土地、房子要登記給八房，許深育、上訴人是其中一房，要登記給誰，是每一房自己決定。」等語（見本院前審卷二第444至449頁），大致相符。且長房許深育、二房許仁壽之子許明雍、三房許文理之子庚○○、四房許文達之子許益誠及許智強、五房許文川之女許齡月、六房乙○○、七房丙○○、八房丁○○之子許晉豪（許深育、許明雍、庚○○、許齡月、乙○○、丙○○、許晉豪合稱許深育等7人，許益誠及許智強合稱許益誠等2人，上述之人除許深育外合稱許明雍等七房）於登記日期79年10月20日，名下有臺北市○○區○○段○○段000地號（94年4月15日分割880-1地號，權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、881地號（94年4月15日分割881-1地號，權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、882地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、883地號（權利範圍許深育等7人各66/26
620、許益誠等2人各33/26620）、884地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、885地號（權利範圍許深育等7人各106/53240、許益誠等2人各53/53240）、886地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、888地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、889地號（權利範圍許深育等7人各1074/319440、許益誠等2人各537/319440）、890地號（權利範圍許深育等7人各1074/319440、許益誠等2人各537/319440）、893地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、894地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）、895地號（權利範圍許深育等7人各66/26620、許益誠等2人各33/26620）土地，而許明雍等7房之各該土地持分，確分別自許深育或上訴人移轉取得，有土地登記簿及謄本在卷可查（原審北簡卷第43至146頁，原審卷一第44至79、221至259頁）。堪認被上訴人主張：子○○等2人於79年10月20日因系爭15筆土地借名契約終止而將該等土地權利範圍1/8移轉登記予其餘七房乙節，洵堪採信。此並足佐證被上訴人主張：同由子○○等2人以分割前889、890地號土地合建取得之系爭房屋，亦存在相同之借名登記關係等語，應非虛妄。
⒏再審酌系爭房屋之建物所有權狀（子○○等2人權利範圍各1/2
）正本2份，現為許文理之子壬○○保管持有中，並已於本件審理時當庭提出經原審法院勘驗無訛，有原審105年4月7日言詞辯論筆錄可憑，上訴人亦不爭執上開文件之真正（見原審卷一第119頁正背面，所有權狀影本見原審卷一第42、121頁）。另被上訴人主張：系爭房屋自辦理第一次保存登記後，即由許文理一房分管使用，於67年4月25日打通系爭房屋及相鄰之1-15、1-17、1-18、1-19號房屋，先於1-15號設立弘敦百貨有限公司營業，復於70年4月1日在1-17號設立弘敦電業股份有限公司（嗣更名為東剛國際股份有限公司），於78年11月10日在1-18號設立瀚聯實業有限公司，於89年5月18日設立相撲飲食店營業迄今等情，業據原審法院調取弘敦百貨有限公司、瀚聯實業有限公司、相撲飲食店登記案卷核閱無訛，且有弘敦電業股份有限公司登記資料在卷可憑（見原審卷二第168至188頁）；又被上訴人主張：系爭房屋歷年房屋稅均由許文理一房繳納乙節，業據提出69年至102年及104年之系爭房屋房屋稅繳納通知書或繳款書為證（見原審北簡卷第147至155頁）。上訴人亦不爭執系爭房屋現由許文理一房占有使用，且歷年房屋稅均由許文理一房繳納乙節（見原審卷一第19頁，原審卷二第50頁）。上情足證系爭房屋雖登記為子○○等2人共有，惟實際上係由三房許文理管領使用且負擔稅費無疑。此益徵被上訴人主張：系爭房屋實質由許金山男性八房分別共有，僅由其中七房各將持分借用子○○等2人名義登記等語，確與各該事證及經驗法則、論理法則相合，應堪採取。
⒐至於上訴人雖抗辯：被上訴人始終未能舉證與上訴人何時成
立借名登記契約，且伊於54年間僅10歲，為限制行為能力人，無從與其餘七房男性繼承人就分割前890地號土地持分達成出借名義登記之意思表示合致，又借名登記契約對於出借人而言非純獲法律上利益，伊之母親許吳哖縱代理為之，然非為伊之利益，亦不能對伊發生效力云云。惟按意思表示以明示或默示，均無不可。而所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第7626號判例及98年度台上字第633號判決意旨參照）。審酌許吳哖於54年間代理子○○等2人，與許金山其餘7子就各自協議分割取得分割前890地號土地應有部分各別成立借名登記契約時，上訴人雖未成年。然上訴人於成年後數10年間明知系爭房屋為許文理一房管領使用及繳納房屋稅等，卻從未異議，甚至於79年間經由許永宗通知先行終止系爭15筆土地之借名登記契約，同意出具印鑑移轉返還土地所有權應有部分各1/8予其餘七房等情事，足以推知上訴人於成年後，顯然對於許吳哖（於68年間死亡）代理所為分割協議及借名登記，均已事後承認，且確有與其餘七房就系爭房屋成立借名登記契約之明示或默示之意思表示，則上訴人此部分所辯，並非可採。且綜上各節，足認被上訴人主張：許文理、乙○○、丙○○、丁○○對系爭房屋各有應有部分1/8之權利，許文理上開持分並由甲○○等8人繼承而公同共有，並各別借用子○○等2人名義登記，而有借名登記關係存在等語，應堪認定。
㈡被上訴人備位依民法第226條第1項，及類推適用民法第544條規定請求上訴人賠償部分：
⒈按借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係
，性質上與委任契約相似，應得類推適用民法委任之相關規定。故借名登記契約成立後，當事人一方得隨時終止（類推適用民法第549條第1項），終止後，借名登記關係當即消滅，借名者自得類推適用民法第541條第2項規定，請求返還借名登記財產。承前所述，兩造間就系爭房屋有借名登記契約存在；被上訴人既以起訴狀繕本送達上訴人為終止該契約之意思表示且經上訴人收受（見原審北簡卷第161頁），則被上訴人主張：伊等就系爭房屋之借名登記契約業經終止而消滅，上訴人負有返還系爭房屋所有權應有部分予被上訴人之義務等語，自非無據。
⒉上訴人雖辯稱：借名登記契約縱屬存在，亦成立於其餘七房
與子○○等2人間，應依民法第263條準用第258條第2項規定，由全部借名人向全體出名人為終止契約之意思表示，始生終止之效力，被上訴人未與其餘公同共有人或借名人一同起訴，其當事人適格顯有欠缺云云。然分割前890地號土地持分已由許金山之全體繼承人協議分割由男性八房分別取得各1/8之權利，並各自借名登記於子○○等2人名下，其後分割前889地號土地及合建取得之系爭房屋及系爭15筆土地之契約關係亦同，已如前述，而非由許金山之全體繼承人就尚未協議分割之遺產與上訴人成立借名關係。則被上訴人於本件既係針對渠等各與上訴人間借名登記契約通知終止，並請求上訴人移轉各自系爭房屋分別共有之應有部分，於法自無不合，亦無當事人不適格之情事。上訴人上開抗辯，自非可採。
⒊上訴人雖抗辯：許文川於70年6月29日死亡，兩造之借名登記
關係即消滅，被上訴人之返還請求權迄至104年8月25日提起本訴，已罹於15年之時效；另被上訴人早於79年間即終止系爭房屋及系爭15筆土地之借名登記關係，竟遲至104年8月間方提起本件訴訟，請求辦理系爭房屋所有權移轉登記，亦罹於15年之時效，伊自得拒絕給付云云。惟查，系爭房屋係由其餘七房各別以1/16應有部分與子○○等2人分別成立借名契約乙節，既如前述，則許文川於70年6月29日死亡與兩造間借名登記之委任關係之存續自無影響。另79年間各房先行終止系爭15筆土地之借名登記契約乙節，亦不能逕認系爭房屋借名登記契約亦應與系爭15筆土地併同終止。是上訴人抗辯被上訴人借名登記物返還請求權或損害賠償請求權已罹於時效云云，並非可採。
⒋末按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所
生之損害，對於委任人應負賠償之責；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第544條、第226條第1項定有明文。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，即應以賠償權利人請求時或起訴時之市價為準（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議、79年度台上字第2130號、102年度台上字第242號判決意旨參照）。經查，上訴人依借名登記契約終止後之法律關係，既負有將系爭房屋應有部分移轉返還予被上訴人之義務，卻將其登記持分買賣移轉他人及任由抵押權人拍賣取償，致無法將上開應有部分移轉予被上訴人，顯違反借名登記契約，且係屬可歸責於上訴人之事由致給付不能至明。則被上訴人備位之訴本於前揭規定，請求上訴人賠償其等因此所受之損害，於法自無不合。次查，上訴人於104年7月28日以1800萬元將系爭房屋1/4出售予張宗元，另其名下系爭房屋所餘應有部分1/4，經執行法院於105年12月15日以2000萬元拍定予黃坤鍵(見兩造不爭執之事項㈥、㈦)，上開2次交易時間與本件起訴時即104年8月間，相差僅有數月或1年餘，價格波動尚不致過鉅，且均為買方實際出資買受或債權人實際以債權抵繳之價格，自均可據以認定系爭房屋應有部分1/2於起訴時之市價。堪認系爭房屋應有部分1/2之價值為3,800萬元【計算式：20,000,000＋18,000,000＝38,000,000】。被上訴人雖主張系爭房屋應有部分1/2之價值為4587萬1897元云云，並提出不動產估價報告書為憑(見本院卷第70至138頁)，惟上開不動產估價報告書乃係對於系爭房屋價值之預估，並非實際成交價值，僅供買賣雙方交易時參考，而系爭房屋應有部分各1/4既經出售予張宗元與拍定予黃坤鍵，該出售與拍定價格即為系爭房屋於市場上之真實價值，自應以市場之真實價值作為認定被上訴人損害之依據，被上訴人主張以預估價值作為計算損害賠償基準云云，難認有據。則甲○○等8人請求上訴人給付475萬元，另乙○○等3人請求上訴人各給付475萬元【計算式：38,000,000/8＝4,750,000】，核屬有據，應予准許。其等逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
五、從而，被上訴人備位依民法第226條第1項，及類推適用民法第544條規定，請求上訴人給付甲○○等8人475萬元，另給付乙○○等3人各475萬元，及均自106年1月18日(按被上訴人雖於105年12月12日向原審提出民事綜合辯論意旨狀追加備位聲明《見原審卷一第211頁》，惟該書狀係由被上訴人自行送達，致上訴人合法收受日期不明，則關於法定遲延利息之起算，應以書狀提出後首次言詞辯論期日即106年1月17日之翌日起算《原審卷一第251頁》)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造就本院判命給付部分，均陳明願供擔保聲請准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。至被上訴人備位敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件被上訴人備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國110年2月2日
民事第三庭
審判長法官王怡雯
法官朱美璘法官何君豪正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國110年2月3日
書記官陳奕伃附表一編號建號門牌號碼1臺北市○○區○○段○○段0000○號臺北市○○區○○路0段0000號1樓附表二編號坐落土地重測前地號許金山權利範圍1臺北市○○區○○段○○段000地號臺北市○○區○○○段0000地號1/32臺北市○○區○○段○○段000地號臺北市○○區○○○段00000地號─