裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年抗字第427號刑事裁定
裁判日期：民國104年09月14日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度抗字第427號抗告人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官再審聲請人即受刑人李佾瑞上列抗告人因聲請再審案件，對於臺灣彰化地方法院104年度聲再字第7號民國104年8月19日准許開始再審裁定（原確定判決案號：97年度訴字第2422號97年10月29日確定判決；偵查案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5978號）不服，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理
一、檢察官抗告意旨略稱：再審聲請人即受刑人李佾瑞（下稱再審聲請人）對臺灣彰化地方法院97年度訴字第2422號判決（下稱原確定判決）之附表一編號2、3、4、7所示結夥三人之加重竊盜案件聲請再審，原審法院所為之裁定除援用本案情況不同之最高法院103年度臺抗字第754號裁定外，另認 許原國 及被害人於該案之筆錄、現場監視器錄影畫面等證據，確實有可能在事實認定上，認為許原國、 黃慶昭 於行竊當時不在現場，而不構成加重結果竊盜罪，僅成立較輕之普通竊盜罪等情，而認本案有再審理由。然上揭原確定判決中之供述及非供述證據，業於事實審法院判決前即已存在於卷內，並為法院及當事人所知悉，復經原審法院調查斟酌，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新證據」，是本件原裁定認有再審理由，於法不合，爰提起抗告等語。
二、原裁定意旨略以：
（一）新規性之判斷：本案再審聲請人提出之再審證據，主要為許原國在臺灣彰化地方法院100年度更易字第4號（下稱更審案件）審理程序之證詞、更審案件之審理程序勘驗筆錄，這些證據係在原確定判決之後之審理程序始出現，原確定判決並未審酌、評價過此些證據資料（具備「未評價性」），依據前揭說明，本案符合新規性之要件。
（二）確實性之判斷：
１、共同被告許原國於前揭更審案件審理程序以證人身分證稱：我從97年開始與再審聲請人一起犯竊盜罪，模式都是我跟黃慶昭都在車上，由再審聲請人自行下去行竊，我跟黃慶昭不是在附近「看頭看尾」，再審聲請人每次行竊都離我們很遠等語明確。再依前揭更審案件審理程序之勘驗筆錄顯示，再審聲請人於原確定判決之審理程序時，一再堅稱許原國、黃慶昭均不知其至何處行竊，而是再審聲請人竊取得手後，再與渠等會合，並無任何在場把風之情，且許原國、黃慶昭在審理時，僅對於起訴之犯罪事實為認罪之表示，亦未坦承有何在場把風、接應的行為，另又佐以卷內下列有利及不利之證據：
⑴原確定判決附表一編號2之證人即被害人 朱耿毅 於警詢中
證稱：當時是再審聲請人到我經營的店內，佯裝要購買醫療器材，因為他要買的物品很多，所以我就先上去2樓拿貨，後來他表示要去領錢，我便讓他離去，但過了不久，銀行打電話通知我，說已經消費6萬多元，我才知道皮夾遭竊等語，佐以卷內監視器錄影畫面，再審聲請人係獨自一人下車，至上揭醫療器材內，許原國、黃慶昭已將汽車駛離現場，而在附近等候，可見當時在場行竊之人，僅再審聲請人一人。
⑵證人即原確定判決附表一編號3之被害人 張惠雅 於警詢時
證以：案發當時，有一名年約30歲的男子（經指認為再審聲請人無誤）進入我經營的店內，行竊我的皮包等詞， 益徵 當時在場行竊之人，僅再審聲請人一人。
⑶證人即原確定判決附表一編號4之被害人 胡秀蓉 於警詢時
證以：案發當時，有一名男子（經指認為再審聲請人）進入我的店內，佯稱要買4個匾額，他趁我到裡面倉庫拿包裝盒時，竊取我的皮包，他後來又跟我說因為錢不夠，要去提款，之後他就沒有回到店裡面，因為銀行有通知我，我才知道信用卡遭盜刷等語，可徵當時在場行竊之人，僅再審聲請人一人。
⑷證人即原確定判決附表一編號7之被害人 劉美麗 於警詢時
證以：案發當時，有一名男子（經指認為再審聲請人）進入我的店內，佯稱要買3個木材鑰匙盒，他趁我到裡面倉庫拿包裝盒時，將我置放於櫃臺上之手機拿走，他後來又跟我說因為錢不夠，要去提款，之後他就沒有回到店裡面等語，可認當時在場行竊之人，僅再審聲請人一人。
⑸許原國於97年5月16日之第一次警詢，雖然曾表示其與再
審聲請人、黃慶昭共同行竊的模式為：黃慶昭負責駕車、許原國負責把風，再由再審聲請人行竊等情，但許原國並未詳細說明其把風的地點與方式，此一陳述，能否該當「結夥」的法律概念，甚有疑義，而其第二次警詢，係表示當時是再審聲請人獨自一人前往商家內行竊，竊取得手之後，再與之會合等節，益徵許原國所稱的把風行為，究竟實情為何，尚有疑義，而檢察官於偵訊時，並未對許原國、黃慶昭等人如何在場進行把風、或接應的行為加以訊問，此一證據是否能夠證明再審聲請人與許原國、黃慶昭該當結夥竊盜罪，已屬可疑。
⑹又黃慶昭於警詢陳稱其與再審聲請人、許原國的行竊模式
，乃由其駕駛車輛搭載再審聲請人、許原國，而推由再審聲請人獨自一人下車，尋找目標，再進入店家內行竊，再審聲請人行竊得手後，再與其、許原國會合，其與許原國是在車內等待、聊天，接應被告等節，此一筆錄雖然記載「接應」，但其接應的地點、方式為何，均未記載，檢察官在偵查中亦未詳細訊問，此一證據能否證明再審聲請人等人所為，符合在場接應、把風之「結夥」概念，尚有疑義。
２、綜合觀察新證據及上開卷內有利或不利之證據，若原確定判決之審理程序，能夠審酌前述許原國於更審案件審理程序之陳述筆錄，加以釐清再審聲請人等人如何行竊、分工的情形如何，佐以前述被害人之陳述筆錄、現場監視器錄影畫面，確實有可能在事實認定上，認為許原國、黃慶昭於行竊當時不在現場，而不構成加重之結夥竊盜罪，僅成立較輕之普通竊盜罪。是以，本案再審之聲請為有理由，應為開始再審之裁定，同時併停止其執行等語。
三、按判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免違背發現真實、追求正義之目的。為求平衡，刑事訴訟法乃設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。
再按刑事訴訟法第420條業於104年1月23日修正，同年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號修正公佈施行，並於000年0月0日生效，修正後該條規定為：「（第1項）有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……（六）因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。（第3項）第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」次按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因惟防止他人出於惡意或其他目的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。而刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：
「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度臺抗字第125號刑事裁定意旨參照）。又上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法院104年度臺抗字第425號刑事裁定意旨參照）。
四、經查：
（一）本件再審聲請人前經原審法院以97年度訴字第2422號判決有罪（全案含竊盜7罪及偽造文書11罪），因不服該判決而向本院提起上訴，嗣經本院於98年2月6日以98年度上訴字第36號依刑事訴訟法第367條規定認本件上訴為不合法，判決駁回上訴。再經上訴最高法院，其中竊盜部分經本院於99年3月13日以不得上訴至第三審為由，裁定駁回上訴；另偽造文書部分經最高法院於98年5月18日以98年臺上字第2654號駁回上訴。茲再審聲請人具狀提出新事證針對原審法院97年度訴字第2422號確定判決附表一編號2、3、4、7所示之部分，向該管轄法院聲請再審。嗣後，經原審法院審理後，裁定准許開始再審，並停止該執行，此均有刑事判決、裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
（二）檢察官雖對原審法院准許開始再審之裁定不服，而以前述為抗告。惟就本件之嶄新性（即新規性）之判斷，本件再審聲請人所提出之再審證據，主要為許原國在前揭100年12月15日更審案件審理程序之證詞、更審案件之審理程序勘驗筆錄（見104年度聲再第7號卷第21至26頁背面），此證據係在原確定判決之後之審理程序始成立，是可知本案原審法院於97年10月22日言詞辯論終結前並未審酌、評價過上開證據資料（具備「未評價性」），且於原確定判決宣示時亦未顯示於判決書中，依據修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定及修法意旨，本件所提之新證據符合嶄新性之要件。
（三）再者，關本件顯著性（即確實性）之判斷部分，本件原確定判決附表一編號2、3、4、7所示之結夥竊盜罪是以再審聲請人、共同正犯許原國、黃慶昭對於被訴犯罪事實均坦承不諱，核與證人朱耿毅、張惠雅、胡秀蓉、劉美麗於警詢中所證之情節大致相符，復有如監視器錄影翻拍照片可資佐證，足徵被告3人上開自白與事實相符，並行簡式審判程序審理後所諭知者。綜合卷內下列對再審聲請人有利及不利之證據：
１、再審聲請人於本案原審法院審理時稱：伊認罪。...分工部分，在行竊時他們離目的點很遠，且他們事先不知道我要偷哪一家。事後他們才知道等語（見97年度訴字2422號卷第156頁背面、第158頁）；於更審案件審理時稱：就分工的部分，起訴書說誰開車、誰賣贓物的部分，因為行竊時他們都是離目標地點很遠，比如第一件的部分他們就距離有五百公尺遠，都不是在現場有把風的情形，而且他們事先也不知道我倒底是要去偷那一家，所以「沒有把風的問題」，只有我拿到東西之後，走一段路到特定的地點之後，跟他們講我在哪裡，再請他們過來去盜刷等語（見100年度易更字第4號卷第279頁）。可知再審聲請人在本案原審法院審理及更審案件審理時，僅對於起訴之犯罪事實為認罪之表示，並未具體供承共同被告許原國、黃慶昭有何在場把風、接應的行為。
２、又關於證人即被害人部分⑴原確定判決附表一編號2之證人即被害人朱耿毅於警詢中
證稱：（問：你如何發現失竊請詳述？）我當時是於銓友醫療器材行內顧店於09日13時左右，有乙名男子至我經營的店內佯裝要購買醫療器材，但因該名男子所要購買的東西數量過多，於是我請該名男子於一樓店面稍微等一下，我要至二樓倉庫拿取該名男子所購買之醫療器材，當我拿取後返回一樓店面，該名男子便向我表示他要先至銀行領錢一下再回來，我不疑有他便讓該名男子離去，至09日15時02分銀行打電話通知我，我所有之信用卡有消費新臺幣（下同）6萬多元，我才去察看我所有之皮夾，察看後才知道我所有之皮夾已遭竊等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號卷【下稱警卷8559號】第75頁）。復據警方所提示之犯罪嫌疑人記錄表指認出該名男子即是再審聲請人本人（見警卷8559號第82至83頁、第84頁）。佐以卷內所示之97年4月9日13時13分至97年4月9日13時39分監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷8559號第236至238頁、第241頁），再審聲請人係獨自一人下車，走路至上揭醫療器材商店內，且據上揭照片第1、2、13、14張所示，共同被告許原國、黃慶昭業已將自小客汽車（車牌號碼：0000-00）駛離現場並迴轉，而在再審聲請人下車的斜對面附近等候，此有在現場淺藍色小貨車均於原地不動可知，是可見當時在「銓友醫療器材行」行竊之人，僅再審聲請人一人。
⑵證人即原確定判決附表一編號3之被害人張惠雅於警詢時
稱：（當時遭竊時，妳有無發現嫌疑人？）我當時有發現一名年約30歲左右之男子。（警方提供數位嫌疑人相片供你指認，你是否可以指認出，是何嫌疑人進入店內行竊的？）我可以。是編號一之人等語（見警卷8559號第87頁、第89頁）。綜合該筆錄內容，經指認該行竊之人為再審聲請人無誤，是益徵當時在「高島健康生活館」行竊之人，僅再審聲請人一人。
⑶證人即原確定判決附表一編號4之被害人胡秀蓉於警詢時
稱：（當時你察覺物品遭竊後，有無察覺何人所為？竊嫌是用何種方法竊取妳置於櫃檯下之皮包？竊嫌有幾人？使用何種交通工具？）經我回想時，我才知道約於當日17時許，有一名男子進入店內，佯稱要向我購買4個匾額，他趁我到裡面倉庫拿包裝盒時，趁機至我櫃臺下拿走我的皮包，當我拿出包裝盒後，當時他就問我多少錢，並跟我說，他所帶的錢不夠，先要去提款，隨後他外出店外後就沒再回到店內了。當時只有看見該名男子以徒步方式進入我店內，並沒有看見他所使用之工具等語（見警卷8559號第92至93頁）。復從警方所提示之犯罪嫌疑人記錄表指認該名男子即是再審聲請人本人（見警卷8559號第93頁、第95頁）。足徵當時在「愛加倍閱讀生活館」行竊之人，僅再審聲請人一人。
⑷證人即原確定判決附表一編號7之被害人劉美麗於警詢時
稱：（當時你察覺物品遭竊後，有無察覺何人所為？竊嫌是用何種方法竊取妳置於櫃檯下之皮包？竊嫌有幾人？使用何種交通工具？）經我回放店內錄影監視器影像，我才知道約於當日15時許，有一名男子進入店內，佯稱要向我購買3個木材鑰匙盒，他趁我到裡面倉庫拿包裝盒時，趁機將我置於貴檯上的手機拿走，當我拿出包裝盒後，將物品包妥當後，當時他就問我多少錢，並跟我說，他所帶的錢不夠，先要去提款，隨後他外出店外後，就沒再回到店內了。當時只有看見該名男子以徒步方式進入我店內，並沒有看見他所使用之工具等語（見警卷8559號第114頁）。並從警方所提示之犯罪嫌疑人記錄表指認該名男子即是再審聲請人本人（見警卷8559號第115頁、第117頁）。亦可認當時在「 宸舍 家俱行」行竊之人，僅再審聲請人一人。
３、關於同案被告即共同正犯部分⑴共同被告黃慶昭於警詢陳稱：（...「銓友醫療器材行」
部分）我當時在要載他至上述路口後，他就獨自一人下車，並稱要下車尋找偷竊目標（李佾瑞進入彰化市○○路○段○○○號時，你與許原國在何處作何事？）他下車後，就要我們將車子開至鄰近處接應他。...（你與李佾瑞、許原國等三人，是否尚以有此種方法犯案，有幾件？分別於何時、何地犯案？）還有5件。我們三人曾於97年04月初還至臺南縣新營市、彰化縣員林鎮、花壇鄉、臺中市，苗栗縣等處，以相同手法犯下竊盜案件（見警卷8559號第50頁、第51頁）；（...「高島健康生活館」部分）是於97年04月中旬，約14時許，由我駕駛其本身之自小客車（經查車號為0000-00）承載許原國及李佾瑞，經過彰化縣○○鎮○○路○○○號「高島健康生活館」附近時，李佾瑞就要我停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約30至60分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們她於該店內竊取皮包一只、現金新臺幣約4000至5000元、提款卡、證件等物。得手後我們便駕駛自小客離去（見警卷8559號第53至54頁）；（...「愛加倍閱讀生活館」部分，筆錄誤為「仙諦詩妮養生館」）是於97年04月中旬，約16時許，由我駕駛其本身之自小客車（經查車號為0000-00）承載許原國及李佾瑞，經過彰化縣○○鄉○○路○段○○號「愛加倍閱讀生活館」附近時，李佾瑞就要我停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入附近店內（那一家竊得，我無法確認），約30至60分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取皮包一只、現金新臺幣約4000元左右及信用卡、證件等物。....得手後我們便駕車離去（見警卷8559號第53頁）；（...「宸舍家俱行」部分）是於97年04月初（詳細日期不詳），約17時許，由我本人駕駛其本身之自小客車（經查車號為0000-00）承載許原國及李佾瑞，經過臺中市○○區○○路○段0000號「宸舍家俱行」附近時，李佾瑞就要我停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約30至60分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取手機一隻、現金新臺幣約4000元左右及信用卡、證件等物，得手後我們便駕自小客離去（見警卷8559號第52至53頁）等語。是可知黃慶昭與再審聲請人、許原國的行竊模式，乃由黃慶昭駕駛車輛搭載再審聲請人、許原國，而推由再審聲請人獨自一人下車，尋找目標，再進入店家內行竊，再審聲請人行竊得手後，再與黃慶昭、許原國會合。黃慶昭與許原國是在車內等待、聊天。
⑵共同被告許原國於97年5月16日之第一次警詢，雖曾表示
其與被告、黃慶昭共同行竊的模式為：（你與 鐘有智 、黃慶昭及李佾瑞如何分工行竊，你所坦述之竊盜案件？）都是由黃慶昭負責駕駛，「我負責把風」，李佾瑞負責找尋下手地點及行竊，得手後有信用卡再由李佾瑞去盜刷物品，我在拿去變賣換現金平分（見警卷8559號第26頁）。但觀察其第二次之警詢筆錄中內容係稱：（...你分別與何人？於何時？在何時行竊？共竊得何物？）「銓友醫療器材行部分」，我與李佾瑞、黃慶昭三人，是97年04月初約11時許，由黃慶昭駕駛其本身之自小客車（經查車號為0000-00）承載我及李佾瑞，經過彰化市○○路○段○○○號「銓友醫療器材行」附近時，李佾瑞就要黃慶昭停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約30至60分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取皮包一只、現金新臺幣約7000元及信用卡、證件等物，得手後我們便駕駛自小客...（見警卷8559號第32頁）；「高島健康生活館部分」，我與李佾瑞、黃慶昭三人，是97年04月中旬約14時許，由黃慶昭駕駛其本身之自小客車（經查車號為0000-00）承載我及李佾瑞，經過彰化縣○○鎮○○路○○○號「高島健康生活館」附近時，李佾瑞就要黃慶昭停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約30至60分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取皮包一只、現金新臺幣約4000至5000元、提款卡、證件等物。得手後我們便駕駛自小客離去（見警卷8559號第33頁）；「愛加倍閱讀生活館」部分，經查證為「仙諦詩妮養生館」部分，我與李佾瑞、黃慶昭三人，是97年04月中旬約16時許，由黃慶昭駕駛其本身之自小客車（經查車號為0000-00）承載我及李佾瑞，經過彰化縣○○鄉○○路○段○○號「愛加倍閱讀生活館」附近時，李佾瑞就要黃慶昭停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約30至60分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取皮包一只、現金新臺幣約7000元及信用卡、證件等物，得手後我們便駕駛自小客...（見警卷8559號第33頁）；「宸舍家俱行」部分，我與李佾瑞、黃慶昭三人，是97年04月初約17時許，由黃慶昭駕駛其本身之自小客車（經查車號為0000-00）承載我及李佾瑞，經過臺中市○○區○○路○段0000號「宸舍家俱行」附近時，李佾瑞就要黃慶昭停車，隨後李佾瑞就自行徒步進入該店內，約30至60分鐘後，李佾瑞就從該店內走出，並至我們所駕駛前來之自小客車內，並告知我們他於該店內竊取手機一隻，得手後我們便駕駛自小客車離去（見警卷8559號第32頁）；（你與李佾瑞、黃慶昭三人實施竊取他人財物時，是如何分工？分工情形為何？何人提議？）我與黃慶昭只負責開車，並由李佾瑞下手行竊時，在一旁接應。是李佾瑞提議，選擇目標及下手行竊均由李佾瑞著手（見警卷8559號第36頁）等語綦詳。但共同被告許原國第一次與第二次警詢內容並未詳細說明其把風的地點與方式，此一陳述，能否該當「結夥」的法律概念，尚非無疑。再者，對照共同被告黃慶昭之警詢內容，益徵共同被告許原國所稱的把風行為，究竟實情為何，是否有打暗號、使眼色，使再審聲請人於行竊時，避開被害人或其他人，便於排除犯罪障礙，讓竊盜犯行容易實現之情形？而結夥三人竊盜之法定刑較普通竊盜罪為重的目的也是在於此，均使本院之心證在審核卷證之過程中持續地產生合理疑問。且檢察官於偵訊時，並未對許原國、黃慶昭等人如何在場進行把風、或接應的行為加以訊問，此一證據是否能夠證明再審聲請人與許原國、黃慶昭該當結夥竊盜罪，確非無疑。
⑶又綜合許原國於前揭更審案件審理程序以證人身分證稱，
其與再審聲請人共同犯其他竊盜罪的模式略為：（在剛才 康有君 小姐案件和 曾志忠 案件裡面，你是待在車上還是有下車替我的行為把風？）我只在車上。（是從97年我們開始犯罪的時候都一樣這樣？）對。（你有無曾經親眼目睹我在行竊的過程？）只有聽你講過，沒有親眼目睹過。見原審卷易更4號第273頁背面）；（97年4月12日你為何開車載李佾瑞去 貝裘莉 和聖德科斯？因為那時候黃慶昭的車子壞掉，他就在他台南老家那邊修理車子，就由我開車載李佾瑞，他說不然我們二個往北部逛一逛。（逛一逛要做什麼？）就是尋找作案目標，之後他就下車去，我就不知道他去做什麼。（你們之前是不是就已經有講好？）之前已經有做過好幾件了。（之前有做過好幾件，是否有講好由你開車載李佾瑞，你在車上，李佾瑞下車去行竊，李佾瑞上車之後你再負責接應，把李佾瑞載走，所得的贓款二人再去分，有沒有這樣子講好？）沒有。（有無這種默契？）應該是有。（沒有明講，有這個默契，默契是怎麼來的？）反正他拿到錢，我們就認為他就是進去偷的。（97年4月12日當天李佾瑞到底是怎麼跟你講的？）他就說黃慶昭車子壞掉，你就開車載我往北部看看有什麼可以做的，我車子開到那邊他就說你差不多一、二百尺停下來，我用走的過去。（那是早上的貝裘莉天然美體生活館部分，然後下午的聖德斯天然有機食品也是一樣的模式？）對。（早上他這樣跟你說要去逛逛的時候，你心裡是怎麼想的？）我想應該是又要去做案。（就是要去偷東西？）對。（因為你們之前這種模式已經偷到好幾件，所以你們已經有這種默契存在？）證人許原國答對。....（做那三、四件，黃慶昭是負責做什麼的？）也是開車，我在後面，我在那邊他們有什麼事情我能做的我就去做。（看頭看尾就對了？）也沒有看頭看尾，他每次做案都離的很遠。（見100年度易更字第4號卷第280至281頁）。且依前揭更審案件審理程序之勘驗筆錄顯示（見100年度易更字第4號卷第276頁背面至第279頁），共同被告許原國、黃慶昭在審理時，僅對於起訴之犯罪事實為認罪之表示，但並未具體供承各次行竊時有何在場把風、接應的流程或行為。
４、綜上所述，既然本件各次竊盜接應的地點、方式為何，均未詳細記載，而檢察官在偵查中亦未詳細訊問，因此，綜合上述相關證據能否證明被告等人所為，符合在場實行或接應、把風之加重竊盜罪之「結夥三人」概念，尚有疑義。
（四）按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院87年度臺非字第399號判決意旨參照）。又依原判決之認定，上訴人等組成竊盜集團，謀議四處行竊，雖屬共同正犯，但就結夥三人以上竊盜部分而言，其非在場實施或分擔行為之一部者（把風當然亦屬分擔行為之一部），不得算入「結夥」人數之內（最高法院76年度臺上字第6676號判決意旨參照）。本件事實之認定與法律之適用牽扯難分，並非能單純地釐清錯誤，但主要癥結仍是同案共同正犯許原國、黃慶昭是否有在再審聲請人為行竊時，同時為排除犯罪障礙，助成犯罪之實現之把風行為。因此，綜合上述再審聲請人之供述、共同被告、黃慶昭之供述、被害人朱耿毅、張惠雅、胡秀蓉及劉美麗等人於警詢之供述或證詞、勘驗筆錄、監視器錄影畫面之各項新、舊證據，基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實即原確定判決附表編號2、3、4、7所示加重竊盜犯罪事實之結夥三人加重竊盜要件部分之真實性，而可能影響判決之結果或本旨，亦即具備合理可能性認為再審聲請人應受輕於原判決所認罪名之判決者（即各僅成立普通竊盜罪之共同正犯）。至分擔部分犯行之「把風」態樣為何，與犯罪構成要件無關，並無須詳切記載，而得贓若干，如何花用贓款等細節，尤與罪名成立無涉，依最高法院78年度臺上字第5185號判決意旨可知，如原確定判決理由未予細敘，核與法律規定得為第三審上訴理由之判決理由不備之違法情形，不相適合，併此敘明。
（五）綜上，原審因而裁定將原確定判決附表一編號2、3、4、7所示之罪，准許開始再審，並停止刑罰之執行，經核於法尚無不當，檢察官仍執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條第1項，爰裁定如主文。中華民國104年9月14日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官姚錫鈞中華民國104年9月15日