裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第850號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第850號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李泓逸選任辯護人胡惟翔律師（法扶律師）被告 林雪珍 選任辯護人 劉家豪 律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第32076號、109年度偵字第1248號、第14872號），本院判決如下：
主文李泓逸犯如附表所示之罪，累犯，各處如附表所示之刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑 伍年 。
林雪珍犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收之諭知。
應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、李泓逸、林雪珍為男女朋友關係。渠等均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107年6月30日凌晨1時許，林雪珍以手機（門號0000000000號）行動上網，使用通訊軟體微信暱稱「揮灑」與 邱昱成 聯繫，達成以新臺幣（下同）10萬元之代價交易毒品250公克甲基安非他命之合意， 嗣邱昱成 匯款2萬8,000元至林雪珍所有、李泓逸共同使用之之中國信託帳戶帳號000000000000號後，再由邱昱成派不知情之快遞人員至林雪珍位在新北市○○區○○路○○○號租屋處，由李泓逸將250克之甲基安非他命拿至1樓交與快遞收取後，轉交予邱昱成，李泓逸再至邱昱成位在新北市○○區○○街○○號5樓之住處拿取現金7萬2,000元後，將款項全數交予林雪珍，以此完成毒品交易。嗣邱昱成為警於107年
7月1日晚間6時許持搜索票至其上址住處搜索，而查悉上情。
二、李泓逸、林雪珍又於107年10月22日上午10時54分許，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李泓逸透過手機門號0000000000號與 吳佳霖 聯繫販賣毒品事宜，並於李泓逸向林雪珍確認可予出貨後，吳佳霖即於同日上午11時許至李泓逸上址租屋處，以1,500元之代價購得1公克甲基安非他命。
三、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告李泓逸、林雪珍（下稱被告2人）及其等辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（見本院卷第98頁、第106頁、第178頁、第234頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第177至186頁、第233至243頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、為使判決更為簡明，同時方便查考，有關卷號簡稱詳見附件卷宗對照清單，併予敘明。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告2人在偵查及本院中坦承不諱（見本院卷第97頁、第105頁、第184頁、第240頁），並經證人邱昱成、吳佳霖於警詢及偵查中、證人A1於警詢中之證述、證人 翁照龍 於偵查中之證述明確（見偵一卷第25至36頁、第40
7至411頁、第413至417頁、第451至453頁、第463至
466頁、第477至479頁、第533至539頁、第547、548頁），並有107年10月4日、108年9月22日員警職務報告、本院107年聲監字第1280號通訊監察書暨電話附表、手機門號0000000000號通聯資料及微信聯繫紀錄、證人邱昱成微信暱稱「揮灑」間之對話內容截圖、該門號與證人邱昱成門號0000000000號107年新北地聲監字第1280號通訊監察譯文（期間：107年10月6日至107年11月4日）、107年10月
8日至14日、11月15日至18日行動數據、該門號與證人吳佳霖門號0000000000號107年新北地聲監字第1280號通訊監察譯文（期間：107年10月6日至107年11月4日）、通聯調閱查詢單、證人邱昱成住處附近之監視器錄影截圖、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年4月21日國世存匯作業字第1090051761號函暨107年6月30日交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司109年4月27日中信銀字第109224839092867號函暨被告林雪珍帳號000000000000號個人資料、帳戶107年6月1日至107年7月31日交易明細資料、109年
5月8日中信銀字第109224839103757號函暨被告林雪珍帳號000000000000號個人資料、帳戶107年6月1日至107年
7月31日交易明細資料在卷（見偵一卷第17頁、第147至15
3頁、第155至157頁、第219至228頁、第289、290頁、第345至362頁、第367頁、第439至443頁、第511頁、第513頁、第531頁）可查，堪認被告2人上揭任意性之自白屬實。至於起訴書就事實二被告2人與證人吳佳霖之交易時間固分別記載為「107年10月22日晚上10時許」被告李泓逸透過手機與吳佳霖聯繫販賣毒品事宜，並於「同日晚上11時」完成交易等語。惟依證人吳佳霖與被告李泓逸間之通訊監察譯文顯示該2人係於107年07年10月22日上午10時54分許、同日上午11時24分聯繫，有該通訊監察譯文在卷（見偵一卷第511頁）可查；又證人吳佳霖於警詢及偵查時均稱係於通訊譯文所聯繫內容為向被告李泓逸購買毒品等語（見偵一卷第465頁、第478頁），顯見證人吳佳霖應係107年10月22日上午10時54許與被告李泓逸聯繫，於同日上午11時24分與被告2人完成販賣毒品交易，又卷內並無其他證據足認被告2人與證人吳佳霖間於該日晚間另有完成毒品交易，是起訴書上開記載販賣毒品交易時間為晚間10時、11時許應屬誤載，附此敘明。
二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查被告2人與證人邱昱成、吳佳霖間僅係屬一般交情，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？衡情當無甘冒警查獲之高度危險，與證人邱昱成、吳佳霖進行毒品交易之可能，堪認被告2人分別以10萬元及1,500元之代價，交付甲基安非他命250公克、1公克所為，確具意圖營利而販賣之犯意無訛。
三、本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定。
四、論罪科刑之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109年1月15日經總統公布，其中第
4條、第17條第2項等規定，於公布後6個月即109年7月15日施行。毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪經修正後，分別將法定刑中關於得併科罰金之金額，從得併科1,000萬元提高至1,500萬元，是此部分修正後之法律並未有利於行為人。又修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，被告販賣之毒品咖啡包檢出上開第二級、第三級毒品成分，屬混合二種以上毒品之混合型毒品咖啡包，依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅適用最高級別毒品所定之法定刑即為已足，惟依增訂之同條例第9條第3項規定，上開情形必須加重其刑至二分之一，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告；毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於被告，自應適用修正前之舊法。
㈡核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪（2罪）。其等因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就本案販賣第二級毒品罪（2罪），具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告李泓逸⑴因加重竊盜案件，經本院以105年度審易字第4723號判決判處有期徒刑6月確定；⑵因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第5807號判決判處有期徒刑3月確定。
上開⑴⑵案件，經本院以106年度聲字第5115號裁定定其應執行有期徒刑8月確定；⑶因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第8428號判決判處有期徒刑4月確定。上開⑴至⑶案件，經本院以107年度聲字第1340號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱甲刑）；⑷因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第2421號判決判處有期徒刑2月確定；⑸因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新北地方法院以
106年度審簡字第1401號判決判處有期徒刑3月確定。上開⑷⑸案件，經臺灣新北地方法院以106年度聲字第5244號裁定定其應執行有期徒刑4月確定（下稱乙刑）。嗣甲刑（於
107年5月10日執行完畢）接續執行上揭乙刑（指揮書執行完畢日期107年9月10日），於107年5月10日假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑3月13日於107年12月24日易科罰金執行完畢，是被告雖於假釋（保護管束）期間故意犯罪而為撤銷假釋之情形，惟前開接續執行案件中應先予執行之罪刑部分（即上揭甲刑）既已於107年5月10日執行期滿，則被告仍於本案構成累犯（參最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨）。另經審酌其前案犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間（107年6月30日、107年10月22日）、本案與前案之罪質是否相同、被告李泓逸有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其刑。
㈣被告2人有下列減輕其刑事由：
1.被告林雪珍除於本院宣示最後言詞辯論終結時為自白之陳述（見本院卷第184頁）外，被告林雪珍並於偵查中承認販賣第二級毒品而為認罪陳述（見偵二卷第87至94頁），是被告林雪珍符合偵查及審判中均自白之要件，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.被告李泓逸除於本院宣示最後言詞辯論終結時為自白之陳述（見本院卷第240頁）外，被告李泓逸於偵查時稱：6月30日那次伊沒有收錢，邱昱成說匯到中國信託帳戶內，林雪珍的帳號，7月1日伊有載林雪珍去找邱昱成拿錢，後來看到警察伊們就開車趕快回家，伊多多少少知道林雪珍在做什麼，伊知道她有在用毒品，伊覺得她應該有在賣毒品等語（見偵一卷第522頁）；復於本院中稱：伊在偵查中就有說伊知道林雪珍有在賣毒品甲基安非他命，伊也認識邱昱成，並且載林雪珍找邱昱成，伊有承認之意思等語（見本院卷第239頁），是被告李泓逸於偵查中固未明確自白犯罪，然其於偵訊時既已坦承知悉被告林雪珍在販賣毒品，亦坦承有與被告林雪珍遂行販賣甲基安非他命之構成要件行為，應寬認其於偵查時亦自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑，被告李泓逸並與前揭累犯加重部分，依刑法第71條之規定先加後減之。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。參以被告2人犯罪所得獲利之程度，及販賣毒品向為政府嚴厲禁絕，被告2人販賣第二級毒品予他人，已對社會秩序造成危害，且被告2人於本案已「2次」販賣毒品與不同人，顯非個案，且其等販賣與證人邱昱成甲基安非他命之數量高達
250公克，與一般小額毒品交易約1公克、2公克相較，數量非小；又被告林雪珍前亦坦承曾販賣第二級毒品予他人，經臺灣臺北地方法院109年度訴字第834號判處有期徒刑2年（現繫屬臺灣高等法院，於本案不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第293頁）可查，可見本案非被告林雪珍首次販賣毒品。況且，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最低之法定刑為有期徒刑3年6月（7年×2分之1＝3年6月），考量其前揭犯罪所生危害及參與犯罪之程度，在客觀上無足引起一般同情，亦無如宣告法定低度刑，猶嫌過重之事實，自與刑法第59條酌減其刑之要件不符，而無從據以減輕其刑。是被告林雪珍辯護人辯稱：被告林雪珍實際交易僅2次，販賣毒品數量與跨國或大盤毒梟情節不同云云；被告李泓逸之辯護人辯稱：被告行為時年僅20歲，僅有國中畢業之智識程度因思慮不周，求生謀職不易，本案販賣毒品數量不多，與大盤、中盤販賣行為有異，惡行上非重大云云，均非可採，業如前述，惟仍列入後述量刑之參考。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，所為實屬不該，參酌被告2人犯罪之目的、動機、販賣毒品之數量、參與犯罪程度、手段、情節，及被告林雪珍自陳國小肄業畢業智識程度、曾從事服務業，月薪約3、4萬元之家庭經濟狀況、無須扶養親屬之家庭經濟狀況（見本院卷第182頁）、被告李泓逸自陳高職肄業、曾從事水電工，月收入約3萬多元，無須扶養親屬之家庭經濟狀況（見本院卷第242頁）及其等素行紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附於本院卷第245至302頁可稽）、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就被告2人考量其2次犯行之犯罪類型、罪質、行為態樣、手段而定其應執行如主文所示。
五、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，未扣案門號0000000000之手機，為被告林雪珍所有，為供本案事實一販賣第二級毒品所用之物，業據被告林雪珍供陳在卷（見本院卷第184頁）；又未扣案門號0000000000號手機，為被告李泓逸所有，為供本案事實二販賣第二級毒品所用之物，業據被告李泓逸供陳在卷（見本院卷第240頁），上開二手機（含門號SIM卡1張）固未扣案，然分別為供本案犯罪所用之物，爰依上揭規定，於被告2人該次販賣第二級毒品罪刑後宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、105年度台上字第2501號判決意旨參照）。經查，被告2人因販賣安非他命與邱昱成、吳佳霖，而分別獲取10萬元及1,500元，經本院認定如前，又被告林雪珍於本院中稱：邱昱成匯入2萬8,000元中國信託帳戶係伊的名字，李泓逸跟邱昱成收了7萬2,000元之後回來有把錢給伊，另與吳佳霖交易甲基安非他命部分，錢忘記是伊還是李泓逸收的，但是李泓逸拿到錢之後，應該會把錢給伊等語（見本院卷第184、185頁）；被告李泓逸於本院中稱：伊對於林雪珍稱係伊去向邱昱成收錢，錢都是交給林雪珍部分，沒有意見；吳佳霖買的1,500元，伊忘記是誰收的等語（見本院卷第239、240頁），可見本案被告2人販賣第二級毒品之犯罪所得，均係由被告林雪珍收取，且卷內並無證據足認被告李泓逸嗣後有分得此部分犯行之犯罪所得，是被告林雪珍收取上開屬因犯罪所得之金錢，縱未扣案，揆諸前揭規定，本院就上開各次之犯罪所得仍應分別宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀偵查起訴，檢察官詹啟章到庭執行公訴。
中華民國110年9月30日
刑事第十九庭審判長法官許博然
法官王國耀法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官吳依磷中華民國110年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
卷宗對照清單
一、107年度他字第6253號偵查卷，下稱偵一卷。
二、108年度偵字第32076號偵查卷，下稱偵二卷。
三、109年度偵字第1248號偵查卷，下稱偵三卷。
四、109年度訴字第850號卷，下稱本院卷。附表┌──┬───────┬─────────────┬──────────────────┐│編號│行為態樣│所犯罪名及主刑│沒收之諭知││││││├──┼───────┼─────────────┼──────────────────┤│一│事實欄一、所示│李泓逸共同犯販賣第二級毒品│無。││││罪，累犯，處有期徒刑肆年。││││├─────────────┼──────────────────┤│││林雪珍共同犯販賣第二級毒品│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號││││罪，處有期徒刑肆年陸月。│0000000000號SIM卡1張），沒收之，於│││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣拾萬│││││元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────┼──────────────────┤│二│事實欄二、所示│李泓逸共同犯販賣第二級毒品│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號││││罪，累犯，處有期徒刑參年捌│0000000000號SIM卡1張），沒收之，於││││月。│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││││追徵其價額。│││├─────────────┼──────────────────┤│││林雪珍共同犯販賣第二級毒品│未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之││││罪，處有期徒刑參年捌月。│，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│└──┴───────┴─────────────┴──────────────────┘