裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第41號
106年度上訴字第42號上訴人即被告 黃原彬 選任辯護人 蘇哲科 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第992號、第1123號中華民國105年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第19237號；追加起訴案號：105年度偵字第15667號；移送併辦案號：105年度偵字第20908號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃原彬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；電子磅秤壹個沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品 甲基 安非他命貳包（驗餘淨重合計貳拾貳點壹肆參陸公克）沒收銷燬；電子磅秤壹個沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑陸年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃原彬前曾於民國104年間，因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審簡字第852號判決判處有期徒刑6月確定，於104年10月12日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠黃原彬以「孤單舞夜2」之LINE名稱，於105年4月7日凌晨2
時7分至24分許，與 陳忠湧 聯絡販賣毒品事宜後，於同日凌晨3時許，在臺中市○○區○○路0段000號黃原彬所經營之968順發檳榔攤，以新臺幣（下同）12000元之價格，販賣甲基安非他命1包（含袋重約1兩）與陳忠湧，並收訖價金而完成交易。嗣因陳忠湧涉有販賣毒品罪嫌，業經檢察官以105年度偵字第13827號等案件提起公訴，其於偵查中供出毒品來源為黃原彬，因而查獲上情。
㈡黃原彬預先交代不知情之其妻 陽氏栓 ，倘有人來訪，即將黃
原彬放在床頭櫃以日曆紙包裹之第二級毒品甲基安非他命1包交予對方，並向對方收取價款11000元。嗣 陳榆傑 於105年6月11日17時58分許（追加起訴書誤載為10日18時許），前往黃原彬位於臺中市○○區○○路0段000號之968順發檳榔攤，將11000元交予不知情之陽氏栓後，取走黃原彬預先準備好之第二級毒品甲基安非他命1包而完成交易。嗣因陳榆傑涉有販賣毒品罪嫌，業經檢察官以105年度偵字第15612、20591號案件提起公訴，其於偵查中供出毒品來源為黃原彬，因而查獲上情。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局員警，於105年6月16日11時35分許持臺灣臺中地方法院105年度聲搜字第1263號搜索票，搜索黃原彬位於臺中市○○區○○路0段000號之968檳榔攤，當場扣得其所有販賣與陳榆傑後所剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重22.1436公克、純質淨重共計19.2032公克）、所有供販賣毒品用之電子磅秤1個，及與本案無關之門號0000000000號iPhone行動電話1支、玻璃球吸食器2組、夾鏈袋1包、監視器主機1臺等物。黃原彬於偵查及法院審理期間均自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告、苗栗憲兵隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴、移送併案審理。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，於原審行準備程序並均同意均具有證據能力（見原審105訴992卷第27頁反面、105訴1123卷第14之3頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、又被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
四、扣案之毒品、電子磅秤等物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，該等物品，係警方於105年6月16日上午11時35分許持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至被告位於臺中市○○區○○路0段000號之968檳榔攤執行搜索時扣得，此已經被告於警詢供述無誤（見105偵15667卷第12至13頁）外，另有臺灣臺中地方法院核發之搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片（見105偵15667卷第16至21頁）在卷可稽，係由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃原彬對於上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第88頁反面、91頁正反面）；其中犯罪事實一、㈠部分，除經被告於105年7月25日2次警詢（見105偵19237卷第13至16、17至18頁）、同日偵查（見105偵19237卷第110頁反面）、原審105年9月19日準備程序（見105訴992卷第27頁）、105年10月12日審理（見105訴992卷第49頁反面）均自白在卷外，並經證人即購毒者陳忠湧於105年6月7日、7月14日警詢（見105偵19237卷第34、37至38頁）及105年7月14日偵查（見105偵19237卷第74、75頁）證述明確，復有購毒者陳忠湧所提供其與被告以LINE通訊軟體對話內容之翻拍照片1份在卷（見105偵19237卷第106、107頁）可稽；其中犯罪事實一、㈡部分，除經被告於105年6月16日警詢（見105偵15667卷第12至14頁）、同日偵查（見105偵15667卷第34頁反面）、原審105年9月19日準備程序、105年10月12日審理時（見105訴1123卷第14之3、40頁）均自白在卷外，並經證人即購毒者陳榆傑於105年6月27日警詢（見105偵15667卷第71至73頁）、證人陽氏栓於105年6月16日警詢（見105偵15667卷第80頁）、同日偵訊（見105偵15667卷第78至79頁）證述明確，復有968順發檳榔攤105年6月11日17時58分34秒、18時08分43秒監視錄影畫面翻拍照片2張在卷（見105偵15667卷第75頁反面、105偵20908卷第47頁）及於105年6月16日11時35分許，經警在被告所經營968順發檳榔攤所扣得之電子磅秤1個及疑似甲基安非他命之透明結晶2包扣案可資佐證，而上開透明結晶2包經送鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，分別驗餘淨重4.8878公克、
17.2558公克，此有衛生福利部草屯療養院105年7月13日草療鑑字第1050700064號鑑驗書在卷（見105訴1123卷第26頁）可證。被告與購毒者陳忠湧、陳榆傑前均曾有施用毒品甲基安非他命之犯行，或經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治或併經法院判決確定併執行完畢，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（被告部分見本院卷第39至43頁；購毒者陳忠湧部分見本院卷第46至52頁；購毒者陳榆傑部分見本院卷第63頁）可稽，被告本次為警查獲採尿送驗復呈現安非他命、甲基安非他命均陽性反應，此有臺中市政府警察局霧峰分局偵辦毒品案件採驗尿液（檢體編號）真實姓名年籍對照表、詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告在卷（見105偵15667卷第28、66頁）可參，陳忠湧、陳榆傑並因販賣第二級毒品甲基安非他命，分別經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第13827號等案件、105年度偵字第19096號、105年度偵字第15612號、第20591號等案件均提起公訴，有各該起訴書在卷（陳忠湧部分見本院卷第53至62頁，陳榆傑部分見本院卷第64至65頁），足見依被告及各該購毒者之生活經歷，當知悉其等所交易之物品即為毒品甲基安非他命，要無可疑。綜上，被告前開販賣毒品甲基安非他命與陳忠湧、陳榆傑所為自白與事實相符，均堪採信。
二、 復衡 以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使第二級毒品甲基安非他命不易取得且物稀價昂，被告與購毒者陳忠湧、陳榆傑等人彼此間均無任何特殊情誼，苟被告於有償販賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦，判處重刑之危險而平白從事第二級毒品甲基安非他命買賣之理。此由被告於警詢供稱：我一次向「紅毛」以7萬元購買甲基安非他命250公克，1公克我購買280元，我賣給陳忠湧1公克約342元左右，從中賺取甲基安非他命施用（見105偵19237卷第18頁），於偵查中供稱其向上手「紅毛」（即 邱傳揚 ）購買1兩甲基安非他命1萬元，再以1萬2千元販賣給陳忠湧，有賺2千元（見105偵19237卷第110頁反面），於警詢另坦承以250公克7萬元之價格向「紅毛」買進，則每公克價格為280元，其嗣後以17.5公克1萬1千元之價格販賣給陳榆傑，賺取價差6100元（計算式：11000元-4900元=6100元）（見105偵15667卷第13至14頁），於原審坦稱：（你賣毒品是賺什麼？）賺一些量差來施用（見105訴992卷第50頁反面）等情明確，足見被告為本案各次販賣第二級毒品行為，其主觀上確均有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告2次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯前開2罪，犯意各別，行為之時空互殊，應分論併罰。
四、被告就犯罪事實一、㈡部分，係利用不知情之配偶陽氏栓交付毒品甲基安非他命與購毒者陳榆傑，而完成毒品交易，為間接正犯。
五、加重、減輕事由之說明㈠查被告前曾於104年間，因違反毒品危害防制條例（施用毒
品）案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審簡字第852號判決判處有期徒刑6月確定，於104年10月12日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除最重本刑為無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢時、偵查中及原審、本院審理時，已就本案2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均予自白在卷，均應依前開規定減輕其刑。
㈢被告同時有上開加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應依法先加後減之。
㈣另予說明者係：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告於警詢雖供稱其毒品來源為綽號「紅毛」之邱傳揚及 陳國華 （見105偵15667卷第43頁反面至44頁）。惟本案並未因被告之供述而查獲任何上手或共犯，此有臺灣臺中地方法院檢察署105年9月5日中檢 宏姜 105偵19237字第094460號函文、臺灣臺中地方法院電話紀錄表及臺中市政府警察局霧峰分局105年9月10日中市警霧分偵字第1050038944號函文及隨函檢附偵查 佐林洲成 之職務報告書1份在卷（見105訴992卷第18、19、29、30頁）可參。再經本院職權調取邱傳揚、陳國華之臺灣高等法院被告前案紀錄表及邱傳揚販賣第二級毒品案之相關起訴書（邱傳揚見本院卷第66至77頁，陳國華部分見本院卷第78至82頁），亦均查無有如被告供述向其等購買毒品之案件在偵審中，是以，被告本案亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
⒉復按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，該條之酌量減輕，必於犯罪之情狀確可憫恕者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號判例意旨參照），必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告本案所犯販賣第二級毒品罪，戕害國人身心健康，嚴重者，導致施用者家破人亡，危害社會治安，減損國力，嚴重性不言可喻，而被告本案所犯之罪，業已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，於先依累犯規定加重其刑再減輕後，其各次犯罪之法定最低本刑僅有期徒刑3年7月，相較於其販賣毒品之危害性，並未有過重、值得普世眾人同情之情形，是以，被告辯護人請求依刑法第59條規定酌減輕其刑（見本院卷第13至15頁），為本院所不採。
六、檢察官移送原審併案審理部分（105年度偵字第20908號），與追加起訴犯罪事實係屬同一事實，本院自得併予審理。
肆、本院之判斷
一、原審認被告2次販賣第二級毒品之犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見。而原審就被告2次所犯販賣第二級毒品罪，均量處有期徒刑4年，並於各刑中之最長期有期徒刑4年以上，各刑合併之刑期有期徒刑8年以下定其應執行之刑有期徒刑7年，固未違背數罪併罰定刑之法定界線。惟數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨同此）；數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨同此）。
因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。查被告本案所犯之販賣第二級毒品罪，次數為2次，價金各為1萬2千元、1萬1千元，雖非僅數百元、1、2千元之小額買賣，然查被告前僅有施用毒品之犯行，尚未曾有販賣毒品之相類犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，購毒者陳忠湧、陳榆傑嗣後雖將其等所購入之毒品用以轉賣他人，然並未見有相當證據足以證明被告事先明知或可得而知上情，竟仍為本案販賣行為，被告由各次販賣毒品行為中所獲利者無非在牟取施用毒品之價差及利益，尚非鉅額暴利，而被告2次販賣毒品之手法相同，時間相距2個月左右，地點均在其所經營之檳榔攤，侵害社會法益種類復相同，則以罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不法性，原審於被告2次所犯販賣第二級毒品罪均處有期徒刑4年，而於各刑合併之刑期有期徒刑8年以下定其應執行刑為有期徒刑7年，稍嫌過重，復未見原審說明其為上開定刑之理由，尚有未洽。被告上訴意旨以其各罪請求均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，雖無理由，然其上訴意旨指摘原判決定刑過重，則屬有據，而應執行刑係依據多數宣告刑而來，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，是以定應執行刑部分既有不當，則所依據之多數宣告刑亦一律撤銷改判，自應由本院將原判決、定刑部分均予撤銷。而沒收部分於刑法修正後雖已非從刑，然仍根據被告相對應之犯罪而生，故此部分亦一併撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開經累犯論處之前科外，另有多起施用毒品等前科，明知甲基安非他命係戕害人身心之毒品，除供己施用外，進而起意販賣，以獲取毒品之價差或量差獲利，而為本案販賣第二級毒品之犯行，散布毒品，擴大危害，實不足取，甚者，其所販賣之2次價金分別達1萬2千元、1萬1千元，均非小額買賣，甚至購毒者陳忠湧、陳榆傑因此獲得毒品來源而再次販售與他人，間接擴大毒害，實不足取，惟考以被告犯後均坦承犯行，態度良好，兼衡其各次販賣毒品甲基安非他命價金多寡、獲利情形，其係高職肄業，經營檳榔攤，於原審直承平常月收入約3、4萬元（見105訴992卷第50頁反面）等智識程度、社經地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨考以被告2次販賣毒品之時間相距不遠、地點相同、犯罪手法相同、所侵害之社會法益相同，犯罪差異性不大，尚無證據證明被告事先明知或可得而知陳忠湧、陳榆傑嗣將所購買之毒品用以販售他人，而仍為本案販賣犯行，基於被告行為之不法內涵、罪責相當原則，就被告所犯前開2罪定應執行刑如主文所示，以符公平正義及比例原則。
三、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修
正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。修正後於105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後於105年7月1日施行之刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。修正後於105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項亦分別揭櫫明確。是以，就被告所犯上開犯行之沒收規定，均應適用裁判時法。而依上述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重合計22.1436公克，純質
淨重合計19.2032公克〈此指檢驗前純質淨重〉），經檢驗確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院105年7月13日草療鑑字第1050700064號鑑驗書附卷（見105訴1123卷第26頁）可參。被告於原審審理時坦稱：上開甲基安非他命是我賣毒品給陳榆傑之後剩下的（見105訴1123卷第38頁反面），此部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈢扣案之電子磅秤1個，被告於原審審理時坦承：是我販賣毒
品時所用（見105訴1123卷第38頁反面），堪認係供其本案2次販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。且因已扣案，故無庸再贅引刑法第38條第4項之規定予以追徵。
㈣被告2次販賣毒品所得分別為1萬2千元、1萬1千元，均未扣
案，然並無修正後刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡），被告於警詢
時供稱：該行動電話內並無留存我與陳忠湧LINE對話之內容，我已經換手機了（見105偵19237卷第16頁），復於原審審理時供稱：行動電話是我剛買的（見105訴1123卷第38頁反面）；又扣案之吸食器2組，夾鍊袋1包及監視器主機1台，被告於原審審理時供稱：吸食器及夾鍊袋都是我施用毒品時用的，我賣人家的是買來就已經包好了，沒有再分裝，夾鍊袋與我這2次販賣毒品沒有關係；監視器是我檳榔攤的監視器，跟本案也沒有關係（見105訴1123卷第38頁反面）。是上開物品即難認係被告本件犯行所用或所得之物，卷內亦查無其他積極證據足認該等物品確係本案犯行所用或所得之物，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國106年2月23日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。