裁判字號：臺灣高等法院112年抗字第1812號刑事裁定
裁判日期：民國112年11月06日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第1812號抗告人即受刑人 李立森 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院112年度聲字第850號中華民國112年8月21日裁定（聲請案號：臺灣新竹地方檢察署112年度執聲字第706號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人李立森（下稱抗告人）因犯附表一所示之罪，業經臺灣新竹地方法院先後判處如附表一所揭之有期徒刑確定在案，此有附表一所示各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可參。是審核抗告人所犯如附表一編號2、3所示之罪，係於附表一編號1所示判決確定日期前為之，並審酌附表一所示各有期徒刑中之最長期（有期徒刑4月），所犯如附表一各編號所示之罪刑期（有期徒刑3月、3月、4月）之總和（計算式：3月+3月+4月＝10月）等，再衡以本件抗告人犯罪類型均為施用第二級毒品，罪質相同，並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，及經徵詢後未對於本件定應執行刑表示意見等綜合為整體評價後，爰定其應執行刑有期徒刑8月，並諭知易科罰金折算標準為新臺幣（下同）1千元折算1日等語。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人除本件如附表一所示之案件外，另有如附表二所示之
案件，經臺灣新竹地方法院以112年度聲字第851號（下簡稱另案）裁定合併定應執行有期徒刑3年，而有另將附表一、二所示案件重新合併定應執行刑之必要。
㈡臺灣新竹地方法院雖以112年8月15日新院玉刑順112聲850字
第31632、31633號函，徵詢抗告人於收文後5日內就本件及另案刑度表示意見，然抗告人於112年8月21日始收受前開函文，因112年8月23、24日為假日，待聲請人於112年8月25日寄送二案應合併定刑之意見時，同日即收得本件、另案裁定，是上開二案裁定應有時間上之違法。
㈢又附表二編號2經本院以110年度上訴字第3388號判決中⑴處有
期徒刑6月之案件，分別係認抗告人於109年4月23日、同年7月14日無償轉讓禁藥予 徐瑞賢 之行為，然經抗告人堅詞否認另有同年7月14日之轉讓行為，蓋於109年4月23日後抗告人與徐瑞賢即吵架不合、數月未曾往來，豈會於同年7月14日再轉讓安非他命予徐瑞賢？嗣經徐瑞賢陳稱：前後案之安非他命均為109年4月23日所給，僅分次遭警察查獲等情，則此二案件即屬一罪兩罰；⑵處有期徒刑5月之其中二次之案件，分別為000年0月00日下午9時24分、同日下午9時41分轉讓禁藥予 吳美珠 之行為，然此係吳美珠於000年0月00日下午9時24分打電話稱已經到達抗告人家門口，經抗告人開門後，吳美珠又說要去買飲料，等到同日下午9時41分再打電話表示又回到抗告人家門口，該案判決以數通電話譯文認定罪數，亦屬一罪兩罰。懇請查明救濟。
㈣附表一、二所示之罪刑均在有期徒刑6月以下，均為抗告人與
朋友鄰居同儕間無償互通有無之行為，竟裁定共應執行有期徒刑3年8月，顯屬過重，有違刑罰分配正義，不符罪責相當原則，無法契合社會法律感情。原審應以限制加重原則，而非累加方式合併定刑，考量抗告人本身狀況，與各犯罪之行為態樣、手段、動機綜合判斷。請求給予抗告人從輕量處之機會云云。
三、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，不得任意指為違法或不當。
四、經查：㈠本件抗告人所犯如附表一所示之罪，分別經法院判處罪刑確
定，且附表一編號2、3所示之罪，其犯罪時間係在附表一編號1所示裁判確定日前所犯，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，嗣檢察官向犯罪事實最後判決之法院即原審法院聲請定其應執行之刑，原審經審核卷證結果，認聲請為正當。原審並審酌抗告人所犯均為施用第二級毒品罪，原審併以此等犯罪之侵害法益種類、罪質、時間間隔、非難重複性及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的等一切情狀，在法律內、外部性界限間，酌定其應執行之刑，顯已衡酌抗告人所犯如附表一所示各罪之行為態樣、犯罪手段、動機、侵害法益性質，及其他是否有責任非難重複評價相關之情狀，定其應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日，經核原審所酌定之執行刑，既未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。
㈡抗告人以：另有附表二所示之罪可為合併云云。惟按刑事訴
訟法第477條第1項規定，依法應定其應執行刑之案件，應由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官向該法院聲請裁定。而被聲請之法院應以檢察官所聲請定其應執行刑之案件，作為判斷之依據。至檢察官所未聲請定其應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自無從逕行擴張檢察官聲請範圍而一併加以審查（最高法院101年度台抗字第777號、第562號、第1134號裁定意旨參照）。查附表二部分業經原審法院以112年度聲字第851號裁定其應執行有期徒刑3年在案，有該案裁定、本院被告前案紀錄表附卷可稽，且本件附表一所示之罪其犯罪日期均在附表二編號1所示「111年1月25日」之首先判決確定日後，顯已不在法定得合併定其應執行刑之範圍內，自無與本件附表所示各刑合併定其應執行刑之餘地。且原審依法應受檢察官聲請範圍之限制，檢察官並未就其所犯上開另案與本件聲請案件併予聲請定其應執行刑，即非屬原審審究之範圍，揆之上開說明，原審就其所犯上開另案部分未予審酌，並無不當。抗告意旨請求就附表二所示之罪與本件附表一所示之罪併定其應執行刑云云，於法無據。
㈢另臺灣新竹地方法院雖於112年8月15日發文新院玉刑順112聲
850字第31632號函，而聲請人於收受後，迄112年9月1日始為具狀抗告，期間並無抗告人所指「於112年8月25日寄送本件定刑之意見狀」，且112年8月23、24日亦非其所稱之「國定假日」等情，有刑事抗告狀、本院公務電話查詢紀錄表、原審函文、上訴抗告查詢清單、收文資料查詢清單、收狀資料查詢清單（見本院卷第11-17頁、107-117頁、聲字卷第40頁）在卷可稽。再抗告人固曾於112年8月23日寄送陳述意見狀至臺灣新竹地方法院，然此係針對另案表達意見，意見意旨亦同前開本件抗告意旨㈢、㈣所示，已經本院查閱另案卷宗（見另案聲字卷第66-67頁）明確，是原審已給予抗告人相當期間表示意見之機會。且抗告人就合併定刑之意見，業已於抗告狀中陳明，經為衡酌，原審所定之應執行刑並未逾越定應執行刑之內部及外部性界限，尚無違誤。是難認有抗告意旨所指「無機會表達陳述意見之機會」等程序瑕疵。
㈣抗告人另以：自身狀況、行為態樣為由，指摘原裁定不當云
云，其求為寬減之裁處，係對原裁定定執行刑裁量權之適法行使任意指摘，並無可採。
㈤至附表二所示之各罪，事實認定是否有誤等節，並非本件附
表一各罪合併定應執行所應審究，併此敘明。㈥綜上，原裁定經核並無不合，抗告意旨以前揭情詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國112年11月6日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官湯郁琪中華民國112年11月6日附表一：
編號123罪名施用第二級毒品罪施用第二級毒品罪施用第二級毒品罪宣告刑有期徒刑3月有期徒刑3月有期徒刑4月犯罪日期111年6月5日14時33分採尿時起回溯96小時內之某時許111年2月14日111年7月29日最後事實審法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院案號111年度竹北簡字第310號111年度竹北簡字第214號112年度竹北簡字第3號判決日期111年11月2日112年1月30日112年3月29日確定判決法院同上同上同上案號同上同上同上判決確定日期111年12月1日112年3月7日112年4月28日附表二：
編號123罪名毒品危害防制條例藥事法毒品危害防制條例宣告刑有期徒刑5月有期徒刑3月(3罪）有期徒刑6月（2罪）有期徒刑5月(14罪)有期徒刑3月犯罪日期109年4月3日至109年6月25日109年3月27日至109年7月14日110年10月9日3時許採尿時起回溯96小時內之某時許最後事實審法院本院本院臺灣新竹地方法院案號110年度上訴字第3388號110年度上訴字第3388號112年度竹東簡字第32號判決日期111年1月25日111年1月25日112年3月31日確定判決法院本院最高法院臺灣新竹地方法院案號同上111年度台上字第2370號同上確定日期111年1月25日111年5月31日112年5月3日備註臺灣新竹地方檢察署111年度執字第22581、2282號臺灣新竹地方檢察署112年度執字第2007號編號1、2案業經本院以111年度聲字第4019號裁定應執行有期徒刑2年10月