裁判字號：臺灣高等法院113年交上易字第70號刑事判決
裁判日期：民國113年05月29日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決113年度交上易字第70號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李成龍上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國113年1月12日所為112年度交易字第162號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度速偵字第936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本案經本院審理結果，認原審就卷內證據調查的結果為綜合判斷，以不能證明被告李成龍犯罪為由，諭知被告無罪，已詳敘其證據取捨的理由，且不悖論理及經驗法則，核無不當，應予以維持。
貳、檢察官上訴意旨略以：原審以員警在對被告進行酒測前，於被告已噴灑 安麗 日用品股份有限公司（以下簡稱安麗公司）生產的口氣清新劑薄荷口味（glistermintrefresherspray14ml）噴劑（以下簡稱安麗噴劑）後，未依規定於15分鐘以上才予以檢測，認屬違法取證，而排除酒精濃度測試單的證據能力，並諭知被告無罪。然而，承辦員警 洪睿綸 於案發時無從判斷被告是否於酒測前有使用安麗噴劑之舉，抑或是被告為掩飾酒後騎車的情狀，方使用該噴劑以干擾酒測儀器的檢測結果。再者，依警察機關頒布的取締酒後駕車作業程序規定可知，駕駛人吐氣所含酒精濃度經執勤員警依該作業程序完成檢測後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次酒測，可知洪睿綸依規定並無理由對被告進行第2次檢測。又依照司法實務的相關案例，可知與本案相同型號的安麗噴劑勘驗結果，其回應變數具有極大差異，有模擬測試的必要。原審並未當庭勘驗，片面聽信被告狡辯之詞，逕為被告無罪諭知，有應調查而未調查的違法。綜上，請將原判決撤銷，更為適當合法的判決。
參、被告的辯解：我在查獲前一天晚上8點確實有喝酒，但是我在酒測前有對口中噴灑安麗噴劑，因為我長期有口腔潰瘍，安麗噴劑可以緩解疼痛。而安麗噴劑含有酒精成分，可能導致本案酒測結果超過法定標準，我當時有要求員警押送我去抽血送驗，但是員警沒有採納。檢察官一直質疑我喝酒，說我是為了怕被酒測所以有這些動作，但是我當時的行為真的不是一個喝過酒的人會有的行為，我不是為了避免臨檢才把安麗噴劑噴在嘴巴。
肆、本院駁回檢察官上訴的理由：
一、檢察官須使法院產生無庸置疑的確信，始能為有罪諭知：刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從排除合理懷疑，說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知。又證據的取捨與證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷的職權；如果法院就此所為的裁量及判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗的定則或論理法則，且於判決內論敍其何以作此判斷的心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
二、檢察官及被告所不爭執的事實：本院於準備程序偕同檢察官、被告整理本件不爭執與爭執事項，雙方同意如下：
㈠不爭執事項：
⒈被告於民國112年7月29日晚間8時左右，在所任職的董記辣魯
小吃店（址設：臺北市○○區○○街00號）飲用1罐啤酒後，於翌（30）日凌晨3時左右，騎乘車號000-0000號普通重型機車上路。嗣行經臺北市○○區○○○路0段00號前的臨檢點時，為警攔查，並於同日凌晨3時41分左右，測得他的吐氣所含酒精濃度為每公升1.53毫克。
⒉被告於前述時間、地點經警施以酒測前，承辦員警曾經請被
告使用開水漱口，被告於漱口之後馬上用安麗噴劑朝自己的口腔噴灑後，才進行呼氣酒測。
⒊以上事情，這有酒精濃度測試單、臺北市政府警察局舉發違
反道路交通管理事件通知單、臺北市政府警察局舉發交通違規疑置保管車輛通知單、原審勘驗112年7月30日李成龍酒駕過程影像的筆錄及其附件等件在卷可證，且為檢察官、被告所不爭執，這部分事實可以認定。
㈡爭執事項：
員警對被告所測得的吐氣所含酒精濃度為每公升1.53毫克，是否因為被告於漱口之後馬上用安麗噴劑朝自己的口腔噴灑而受影響，還是被告飲酒後所含的酒精濃度？㈢綜上，檢察官不服原審判決提起本件上訴，而需由本院審理
並判斷者，在於因檢察官上訴意旨所引發的爭執事項，究竟有無理由。
三、檢察官所提各項證據，並不足以證明被告於本案駕駛動力交通工具時，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上：㈠違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第
1項規定：「對車輛駕駛人實施本條例第35條第1項第1款或第73條第2項測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達十五分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。……」本條文為警察機關實施酒測所應嚴格遵守的程序性規範，目的在於避免受測者甫飲用酒類或其他類似物結束，可能因口腔內仍有酒精殘留，導致酒測儀器誤判，影響吐氣酒精濃度檢測結果，遂要求與飲用酒類或其他類似物結束時間相距15分鐘的間隔，或在未達15分鐘的情形下，提供水使受測者漱口後，實施吐氣酒精濃度檢測，以排除口腔內殘留酒精的影響，避免酒測程序或酒測結果不正確的疑慮。如警察實施吐氣酒精濃度測試的程序合於上述規定，除非有其他反證，酒精測定紀錄表所顯示的測定數值可據為證明被告犯罪事實的積極證據；反之，如酒測程序有重大瑕疵，因檢測所得數值可能受到污染而有偏差的疑慮，縱使取證當下未必盡皆屬實施刑事訴訟程序之公務員取得的證據，亦即有可能僅單純屬行政裁罰範疇，但鑑於程序正當為國家機關執行公權力均應遵守的基本要求，如所得酒測結果屬警察因違背法定程序取得的證據，之後進而用於刑事訴訟程序為證據，仍可依刑事訴訟法第158條之4規定決定其證據能力之有無。
㈡安麗噴劑確實含有酒精成分之情，這有安麗噴劑外包裝照片
在卷可佐（偵卷第51頁）；安麗公司112年12月12日 麗德 字第2023120000088號函覆原審時（原審卷第37頁），亦表示：本公司進口的glistermintrefresherspray14ml為口腔護理產品，其中含有酒精，主要作用為溶劑等內容。而經原審當庭勘驗被告遭查獲經過的錄影檔案後，得知被告雖於受測前有漱口（詳原審判決附表一編號4、5），但他於漱口後，旋即持安麗噴劑朝口內噴灑（詳原審判決附表一編號6、原審卷第83-84頁的附圖1-10、1-11），並於噴灑後2分鐘內呼氣進行酒測（詳原審判決附表二編號1）。又被告於酒測吹氣完畢後，員警告知他測得吐氣所含酒精濃度為每公升
1.53毫克（詳原審判決附表二編號3），被告旋即向員警表示他方才有持含有酒精成分的安麗噴劑朝口中噴灑，並展示手持的安麗噴劑予員警觀看（詳原審判決附表二編號3、4、原審卷第87-88頁的附圖2-5、2-6、2-8）。由此可知，被告於接受酒測時，距噴灑含酒精成分的安麗噴劑時間未達15分鐘，且被告噴灑安麗噴劑後至其施測前並未再次漱口，所實施的檢測程序即有違前述程序規定，因此所取得的酒測數值即不能完全排除口中酒精成分的影響。是以，原審審酌本案施測員警雖非故意違反程序實施酒測，但因酒精濃度測試單為本案關鍵證據，對於被告的防禦極為不利，且被告騎駛機車未發生交通事故，所生危害相對輕微，被告亦無逃避警方調查，甚至自行提議接受抽血，以查明實際的酒精濃度（詳原審判決附表四編號1），現場並無緊急或不得已的情況而需以違反法定程序的手段達成取證目的，遂認循此程序所取得的酒精濃度測試單無證據能力，應予排除後，本案即無從依據其餘事證，認定被告於本案駕駛動力交通工具時，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上等情，核屬有據。
四、檢察官上訴意旨並不可採：㈠檢察官上訴意旨雖指稱：依警察機關頒布的取締酒後駕車作
業程序規定可知，駕駛人吐氣所含酒精濃度經執勤員警依該作業程序完成檢測後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次酒測，可知洪睿綸依規定並無理由對被告進行第2次檢測等語。惟查，警察機關訂定的取締酒後駕車作業程序載明：「五、注意事項：(一)操作酒測器應注意：……3.駕駛人吐氣所含酒精濃度經執勤員警依本作業程序完成檢測後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測。但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該酒測器，改用其他酒測器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」等內容。由前述規定但書的內容可知，遇檢測結果出現明顯異常情形時，並未禁止實施第二次檢測。而依原審勘驗筆錄所示，員警洪睿綸於施測前曾向被告表示：「你這個應該，應該數值很低啦！因為我聞起來也不到，聞起來也沒有很高啦！」等語（詳原審判決附表二編號1），則當測得被告的吐氣所含酒精濃度為每公升1.53毫克時，顯見該檢測結果出現明顯異常的情形；且被告隨後不僅取出噴罐向員警展示，告知員警該物屬安麗噴劑、酒精含量很高，並表示：「我不是。我不是酒精超標，我跟你去驗血好不好，我不是酒精的原因，我跟你說我噴的這個東西」等語（詳原審判決附表三編號2、3）。在此情況，縱使員警一時無法對被告施以血液酒精濃度測試，亦應於距被告噴灑安麗噴劑時達15分鐘以上之際，再予檢測，或於未達15分鐘之際，予被告漱口後再予檢測，以避免檢測所得數值受殘留口腔之非體內循環系統內的酒精成分所影響。何況某些國家為免酒測可能衍生的爭議，採檢時會採一管血及一管尿的作法（瑞典、挪威），我國因各種考量因素而未採取此種作法，其因此所可能發生爭議的不利益自不應歸由被告承擔。是以，檢察官這部分的上訴意旨並不可採。
㈡檢察官上訴意旨雖指稱：依照司法實務的相關案例，可知與
本案相同型號的安麗噴劑勘驗結果，其回應變數具有極大差異，有當庭模擬測試的必要等語。惟查，如何測量人體內酒精的殘量？可由血液、尿液、唾液與呼氣進行測量，但因執法上不易，臺灣執法實務通常是以呼氣酒精濃度（BrAC）來檢測。依照醫學文獻的說明，可知呼氣酒精濃度測量的原理，是基於血液中的酒精會遵循亨利定律（Henry’sLaw）而自由擴散於肺部中。「亨利定律」是指氣體在液體中的溶解度與氣體在氣相中的分壓成正比，因此在定溫定壓下，血液中的酒精濃度與肺部呼出的氣體酒精會有一定的比例。血液/呼氣酒精濃度的比值是一項變數，它會受到分析方法、生理及儀器本身的差異等影響，所以這個比值從1900：1到2900：1都有可能。刑法第185條之3第1項第1款所定「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克」，是採取「法律推定」的方式，以酒精濃度數值的危險性指標，作為法定證據評價規則，則法院於不能安全駕駛罪的判斷上，對於是否成立不能安全駕駛的事實認定上，不能脫離法醫學與交通醫學的認知，而必須受限於醫學與自然科學專業領域的經驗價值。這種醫學與自然科學產生的科學證據，乃屬於間接證據，需透過一個以上具有關聯性的證據進行推論，才能達到確信無疑的證明標準，且此類型的證據所使用的科學理論及實施的科學技術，必須是可信的。科學鑑定既然涉及法律以外的專業知識，法院應使用選定鑑定人的證據方法，委請專家提供鑑定意見，以進行科學證據的調查。如法院當庭操作酒測器對被告施以酒精濃度測試，核其證據方法的性質屬於勘驗而非鑑定。勘驗是一種物的證據方法，是指經由視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺以獲得感官認知，則是否適合藉由酒測器當庭對被告酒測以為勘驗，即有疑義。再者，對被告實施吐氣酒測，雖不像對其實施血液採樣測試所可能涉及身體不受傷害權及資訊隱私權的重大限制，亦非以侵入性方式為之，並不屬於身體檢查的處分；但藉由酒測器所測得的結果核屬科學證據，而科學要求「再現性」，也就是在同一實驗條件下，任何人都能反覆重現相同的實驗結果。只是，科學方法都有其極限，並可能因為測量上的錯誤、實驗器材造成的限制、環境因素、樣本的污染或是紀錄上的錯誤等，造成錯誤的檢驗結果。為了確保「檢驗的可能性」，必須建立標準的作業模式（包括採證、檢驗等），施測者必須遵守控制下的標準、知道其錯誤率，則如何設定更謹慎的規範，以消弭此技術的人為主觀操控成分，或者進一步提高其技術的準確性，即有必要。又依照科學上的研究指出，慢性酒精濫用者由於代謝酶被誘發所以會加速其排除速率、與食物/藥物一起使用與否、遺傳因素、種族因素、性別等，都會影響酒精的排除速率，則如何於法庭上再現受測者原先被施以酒測時的情狀（如確認是否有與食物/藥物一起使用、使用何種食物/藥物），即有其難度。受試者無法重回案發當時的生理狀況，即代謝條件已然不同，縱使以同一檢測方法，亦難以重測的結果作為案發當時行為人吐氣酒精濃度的證據。本件檢察官請求當庭施作模擬測試的問題，對於被告所稱在酒測前7小時曾經飲用1罐啤酒，之後再以安麗噴劑按壓兩下所取得的酒精濃度是否足以確認被告有服用酒類不能安全駕駛的情況，依照上述說明所示，自無檢驗的可能性。是以，檢察官此部分所為的調查證據聲請，即無必要。
伍、結論：本院審核全部卷證資料後，認定被告雖有於飲酒後騎駛機車的行為，但檢察官所提出的各項證據資料，尚未使本院就被告於騎駛機車時，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上一事產生毫無合理懷疑的確信程度，則依照上述說明所示（肆、一），既不能證明被告犯罪，自應為無罪諭知。檢察官上訴意旨未能再積極舉證被告確有起訴意旨所指的犯行，已經本院論駁如前所述。原審同此見解而為無罪諭知，經核並無違誤，檢察官猶執前詞指摘原審判決證據取捨及認定不當，其上訴理由並不可採，應予以駁回。
陸、法律適用：刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官陳建宏偵查後聲請簡易判決處刑，於檢察官林淑玲提起上訴後，由檢察官李奇哲在本審到庭實行公訴。
中華民國113年5月29日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林呈樵法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邵佩均中華民國113年5月29日