裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國112年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第341號上訴人即被告 許文賓
選任辯護人 朱宏杰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第451號，中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第25080、25081號、111年度偵字第5617號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、本件上訴人即被告許文賓（簡稱被告）及其辯護人於本院準備程序明示僅就原審判決量刑部分上訴，主張原審量刑太重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均予認同而無意上訴等語（見本院卷第83頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑是否妥適之科刑事項進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、同案被告 馬碩偉 經原審判處罪刑後，不服提起上訴，嗣於本院撤回上訴，已告確定，自不另論列，附此敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及論罪
一、原審認定之犯罪事實許文賓、馬碩偉均明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造，竟分別為下列行為：
㈠、許文賓基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻及製造大麻之犯意，於民國000年0月間，向不知情之 李瓊慧 承租桃園市○○區○○○路000號13樓(下稱桃園租屋處)，做為栽種大麻之場所，於109年8月後某時起，在桃園租屋處架設栽種所需之器材設備，先將大麻種子植入培養土，施以澆水、施肥、以燈具照射等方式，待大麻植株成長至一定高度後，將其移植或插枝至土壤盆栽而栽種。復接續前揭犯意，於000年00月間某日，委由不知情之表哥 陳漢哲 承租高雄市○○區○○○路00號OO樓(下稱高雄租屋處)，做為栽種大麻之場所，並自109年12月某日起至110年11月11日22時25分許為警查獲時止，在高雄租屋處架設栽種所需之器材設備，先將大麻種子植入培養土，施以澆水、施肥、以燈具照射等方式，待大麻植株成長至一定高度後，將其移植或插枝至土壤盆栽栽種，期間並定期施以水分、肥料及光照，待其成株開花後，復以人工摘取方式收成大麻花，並利用乾果機進行烘乾使之乾燥，而以上開方式栽種、製造含有第二級毒品大麻成分可供施用之大麻。
㈡、馬碩偉因缺錢花用，於110年8月間加入許文賓前揭意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，旋搬入前揭桃園租屋處，並依許文賓之教導定期施以水分、肥料及光照，待其成株開花，以此方式栽種大麻，2人並約定待收成獲利後平分利潤。
㈢、嗣經警於110年11月11日22時25分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往高雄租屋處搜索，當場扣得如附表一所示之物。再依許文賓之供述，於翌日7時5分許前至桃園租屋處，經許文賓、馬碩偉同意搜索，當場扣得如附表二所示之物，而查獲上情。
二、原審之論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前，持有大麻種子及意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告固自109年8月後某時起至110年11月12日為警查獲時止，在桃園租屋處、高雄租屋處栽種大麻植株，然其供述係同一上游提供大麻種子、設備資金供其栽種，且認桃園天氣太冷不適合栽種才回高雄，在桃園、高雄租屋處栽種期間多有重疊等情（見偵一卷第185頁；原審卷第194至195頁），則其應係基於同一犯意下所為接續行為，且各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪，較為合理，是其栽種大麻植株之行為，應為接續犯之包括一罪，且為製造大麻之高度行為所吸收。公訴意旨以被告許文賓係栽種大麻後，另行起意在他處製造大麻，而分別構成意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、製造第二級毒品罪，尚有未洽。惟經原審於審判中告知上情（見原審卷第197頁），已充分保障檢方公訴權及被告防禦權之行使，併此敘明。
參、刑之減輕事由
一、按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中、原審及本院審理時均自白製造大麻之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
二、本案無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，於原審判決後，被告向警方供述其本案大麻種子來源為綽號「 小郭 」之人，惟因被告提供之毒品上游資料不足，故未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年6月12日高市警刑大偵9字第11271428800號函暨所附職務報告、112年9月5日高市警刑大偵9字第11271560200號函在卷可稽（見本院卷第185至187頁、第217頁），故被告就本案不符上開規定之要件，無從憑以減免其刑。
三、本案不符合自首減刑之要件按實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用(最高法院111年度台上字第1182號判決意旨參照)。查被告固於110年11月12日為警查獲其在高雄租屋處之犯行時，主動供述其在桃園租屋處栽種大麻之犯行，且此時警方亦尚未發覺或懷疑上情，固有高雄市政府警察局三民第二分局111年10月27日高市警三二分偵字第11174379700號函在卷可稽（見原審卷第99頁）。然警方既已發覺被告許文賓在高雄租屋處製造大麻之犯行，且原審認定其在桃園、高雄租屋處之犯行屬實質上一罪，認依上開說明，即不得依自首規定減輕其刑，惟此情仍得作為量刑判斷之依據，自不待言。
四、本案不符合刑法第59條酌減其刑之要件
㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此規定係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。又此所謂「法定最低度刑」，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。
㈡、本案被告所犯製造第二級毒品罪，雖經辯護人於原審及本院請求依刑法第59條規定酌減其刑，然本院審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，以栽種大麻之方式製成第二級毒品大麻，其所為犯罪之罪質重大，本為立法者制定最低本刑10年以上有期徒刑而予重罰之行為，自應依法量處適當之刑。辯護人雖主張被告犯後誠心反省，配合檢警查獲他案（詳本院卷第94頁），並供出本案大麻種子來源之線索，雖因警方未能順利查獲上游，仍可見被告積極配合警方辦案，又被告係因教育程度及智識能力無法尋得足以支撐家庭花費之工作，為肩負照顧家庭之責任，在走投無路之下，始鋌而走險犯下本案，且主動供出桃園租屋處尚有栽種大麻，可證被告始終自白犯罪，犯後態度良好，其犯罪情狀顯可憫恕等語（見本院卷第92至95、224、265頁），固可作為其犯罪所生危害、犯後態度及其智識程度、生活狀況等量刑因子之參考，惟均無從據以審認被告本案犯罪有何特殊之原因與環境，尤以被告自承栽種大麻有營利意圖而係為賺錢還債（見原審卷第194頁、本院卷第225頁），其既明知毒品戕害他人健康，足使施用者濫用成癮導致身心異常、家庭破裂、甚至誘發其他犯罪而影響社會治安，竟為一己之私而欲栽種牟利，在客觀上顯不足引起一般同情而認有可憫恕之情；何況，本案經依前開偵審自白減刑事由減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑5年，相較原先法定最低度刑為10年有期徒刑已大幅降低，亦難認本案有何宣告最低刑度猶嫌過重之苛酷情事，自不符合刑法第59條酌減其刑之要件。
肆、本院駁回上訴之理由
一、被告上訴主張原審判決量刑太重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第83、224頁）。
二、然查：
㈠、被告本案所為並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，業經本院審認如前，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當，被告執此為由提起上訴，難認有理。
㈡、按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。原審以被告所犯製造第二級毒品罪，犯罪事證明確，因而以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻毒品為我國政府嚴令禁絕流通，不得栽種、製造，且毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，嚴重影響社會治安，竟為貪圖牟利，非法栽種、製造大麻，助長毒品氾濫，危害社會風氣甚鉅，且其種植之設備較具規模，所為實屬不該，惟念被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，而本案所栽種、製造之大麻，尚未流入市面，犯罪所造成之危害已有減輕，兼衡被告主動供出在桃園租屋處犯行，暨其於原審審理中自陳之身心狀況、教育程度、家庭經濟狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀（見原審卷第152至153頁、第193至196頁），量處有期徒刑5年6月。觀諸原審判決業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，既未逾越法定刑度範圍，且從最低度刑即有期徒刑5年以上僅酌加6月，而屬量處輕度之刑；辯護人雖於本院主張因被告之供述查獲他案，以及被告供出本案大麻種子來源之線索，僅因所提資料不足而未予查獲上游，仍可見被告犯後態度良好等情，雖為原審未及考量，惟以被告係於兩處租屋處分別栽種大麻，而經原審僅論以接續犯之實質上一罪而言，犯罪情節實非輕微，其量刑本應較單純一罪為重，則縱然考量上情，仍難認原審所為量刑有何顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。
三、綜上所述，被告以前揭情詞提起上訴，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國112年11月23日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月23日
書記官黃瀚陞◎、附錄原審判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2條》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
◎、附表一(即起訴書附表二)：
編號物品名稱數量單位員警扣押目錄表編號1大麻活株肆拾柒株1-1至1-3、5-1至5-442燈具壹座1-43架子壹組1-54全多寧農藥(未開封)壹瓶25大滅松農藥（未開封）壹瓶36乾果機壹台47燈具壹座5-458燈具壹座5-469架子壹組5-4710架子壹組5-4811架子壹組5-4912天平壹台6-113富寶100根肥料壹包6-214乾燥大麻壹盆6-315易樂施10號肥枓(已開封)壹包716噴霧器壹罐8-117PH/KH調降劑壹包8-218剪刀(棕)壹把8-319剪刀(白)壹把8-420刀子壹把8-521噴霧罐壹罐8-622興農牌綠源1號肥料(已開封)壹包8-723好田丹農藥(已開封)壹包924小型研磨器壹個1025捲煙紙壹罐1126手機(IMEI：000000000000000)壹支11-127手機(IMEI：000000000000000)壹支11-2◎、附表二(即起訴書附表一)：
編號物品名稱數量單位員警扣押目錄表編號1大麻活株柒拾伍株12-1至12-55、15-1至15-202照明燈具壹個13-13伸縮桿壹個13-24肥料壹袋14-15介質壹袋14-26乾燥大麻壹袋167照明燈具肆個17-1至17-48架子壹組17-59營養液壹桶1810澆水器壹個19-111肥料肆包19-2至19-512IPhoneXR手機壹支20-113IPhone7手機壹支20-2