裁判字號：臺灣高等法院112年抗字第75號刑事裁定
裁判日期：民國112年02月03日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第75號抗告人即受刑人 邱彥翔 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年12月19日駁回聲明異議之裁定(111年度聲字第3560號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：
㈠、抗告人即受刑人邱彥翔因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以109年度訴字第553號判決判處「販賣第二級毒品罪」（6罪）及「加重持有第二級毒品罪」（1罪），並定執行刑6年7月，受刑人提起全部上訴後，嗣具狀撤回「加重持有第二級毒品罪」（1罪）部分上訴確定，其餘「販賣第二級毒品罪」（6罪）尚在最高法院審理中，臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）針對前揭確定之罪乃以111年度執字第9868號案件，由檢察官發執行命令，命受刑人則於111年12月8日報到執行等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，並經調閱卷宗核閱屬實。
㈡、前揭確定之罪部分，業經原審法院判處有期徒刑7月確定，已如前述，檢察官據以指揮執行，於法並無不合。至於檢察官將來是否依據刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院就該確定之罪與其餘6罪之確定案件定其應執行之刑，不影響檢察官就該確定之罪指揮執行之適法性。此外，已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號裁定意旨參照）。是以，縱使該確定之罪先於其餘6罪確定前而為執行，此僅屬將來檢察官聲請法院就該確定之罪與其餘6罪確定案件定其應執行之刑後，於執行層面應為扣除之問題，故抗告人指稱檢察官在其餘6罪未確定前，擅自針對該確定之罪發出111年度執字第9868號執行傳票，顯然違背法定程序，執行之指揮不當云云，為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：
㈠、原裁定認定檢察官毋待其餘6罪確定，即可執行本案該確定之罪，有違刑法規定於被告犯數罪之情形，應待全部之罪皆確定後，始得合併處罰之意旨，且亦形成「已先確定者為一罪或數罪而異其執行方式」之情狀，而違反憲法保障之人身自由暨平等權。
㈡、若檢察官於數罪併罰之情形下，先行就已確定之罪予以執行，嗣後待全部案件確定再向法院聲請定應執行之刑，將使得已執行之刑期，從原先表彰被告所犯單獨一罪之處罰轉變為被告所犯之數罪之處罰，且使先執行完畢之罪於日後定執行時遭重複評價，是原裁定認定「已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，僅為執行層面應扣除之問題，於受刑人權益並無影響」，有違無罪推定及一事不再理原則。
㈢、且本案110年度上訴字第523號刑事判決明揭：「被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，業經原審判決有期徒刑7月確定，而與其所犯附表一編號1至6所示販賣第二級毒品罪有可合併定執行刑之情況，故宜待被告所犯數罪均確定後，於執行時，再由檢察官聲請裁定應執行刑，以妥適保障被告權益，減少不必要之重複裁判」，惟執行檢察官及原裁定並未說明何以不採之理由，而有違誤。況且，本案抗告人尚有新臺幣10萬元之保證金，及偵查中已受羈押3月之情況下，檢察官實無理由就該確定之罪先予以執行之必要。且就該確定之罪先予以執行，除有前述違法外，亦對被告累犯認定、刑期折抵、假釋等相關期間之認定影響甚鉅，非僅單純為刑期之加減扣除。據此，懇請撤銷原裁定，並依前述刑事判決之理由，撤銷新北地檢署執行傳票暨臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）111年度執助字第3409號執行傳票等語。
三、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條第1項前段定有明文。裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力。另刑罰之執行，由檢察官以指揮書附具裁判書為之，為刑事訴訟法第457條第1項、第458條所明定；至同法第469條第1項前段「受罰金以外主刑之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到者，應行拘提」之規定，僅屬刑罰執行前之強制處分。檢察官為執行徒刑而傳喚未受羈押之受刑人到場，係執行前之先行程序，檢察官尚未就徒刑之執行製作指揮書指揮執行，即非可認係「檢察官之執行指揮」，自無對之聲明異議之餘地（最高法院110年度台抗字第683號裁定意旨參照）。
四、經查：
㈠、新北地檢署就抗告人上開判決有罪且已確定部分，於111年11月11日核發抗告人應於同年12月8日下午2時報到之執行傳票，並記載「應執行刑罰：有期徒刑七月」等情，惟此項傳喚，揆諸前揭說明，僅係執行前之先行程序，檢察官尚未就徒刑之執行製作指揮書指揮執行，即非可認係「檢察官之執行指揮」，自無對之聲明異議之餘地。且抗告人因未遵期到案，經新北地檢署檢察官囑託桃園地檢署代為執行，有抗告人提出之桃園地檢署執行傳票、本院被告前案紀錄表在卷足按，類見新北地檢署檢察官並未核發執行指揮書，客觀上尚無從認定係執行之指揮，論有何執行違法或不當之情事。
㈡、抗告人聲明異議所指，顯係新北地檢署執行傳票，誤認係該署檢察官之執行指揮而向原審聲明異議。原審未予詳察，遽為實質上之審查而為裁定，於法即有未合。抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定既有上開違誤之處，即無可維持，自應由本院將原裁定撤銷，並為保障抗告人之審級利益，發回原審另為妥適之處理。至於抗告意旨所指請求併予撤銷桃園地檢署111年度執助字第3409號執行傳票一節，然此部分非原審裁定之範圍，本院自無從併予審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國112年2月3日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官黃惠敏法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官周彧亘中華民國112年2月3日