臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 97年度南簡字第334號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○○○○○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國97年3月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
臺灣臺南地方法院九十六年度執字第一九六三四號強制執行事件
於民國九十六年十一月十日所製作如附件所示之分配表中分配次
序四被告之參與分配執行費用新臺幣壹萬陸仟元應更正為零元，
應分配金額新臺幣壹萬陸仟元應更正為零元；分配次序七原告之
第一順位抵押權之應分配金額新臺幣壹拾柒萬柒仟捌佰貳拾壹元
應更正為新臺幣壹拾玖萬參仟捌佰貳拾壹元。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條
所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）鈞院96年度執字第19634號強制執行事件（下稱系爭
執行事件），執行標的物業由拍定人以新臺幣（下同
）231,000元拍定，並繳交價金完畢。鈞院嗣於96年1
1月10日製作分配表，且訂於96年l1月13日實行分配
，而該分配表中並將被告之參與分配執行費列入分配
，原告對於被告之抵押權存否與金額有異議，被告則
未於分配期日到場，但對於原告之異議有反對陳述，
原告於97年1月15日收受被告反對陳述之通知，爰於
法定期間內提起本件分配表異議之訴。
（二）按強制執行法第34條規定：「有執行名義之債權人聲
明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法
對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，
不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，
聲明參與分配。」。「又無執行名義之債權人聲明參
與分配時，不得僅提出抵押權設定契約書及他項權利
證明書，並不足證明其實質債權之存在，仍應提出其
債權之證明。」（參照最高法院70年度台上字第2469
號判決意旨）。另「按抵押權從屬於債權而存在，若
債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存
在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若
不存在，抵押權亦不成立。」（參照最高法院83年度
台上字第2041號判決意旨）。
（三）經查，被告對執行標的物雖設定有第2順位抵押權200
萬元，鈞院民事執行處並據此列入本執行案件參與分
配，然執行債務人 李明宗 與被告間於設定抵押權時並
無任何債務關係存在，於設定抵押權後亦未與被告有
任何債權債務關係。準此，抵押權既係擔保債務之履
行而從屬於債權存在，被告與執行債務人間既不存在
債權債務關係，則被告之抵押權並無所擔保之債權存
在，依上開說明，被告之抵押權自不能成立。再者，
被告僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書，並
不足以證明其與執行債務人間確有實質債權存在，鈞
院執行處僅依被告於執行標的物有抵押權設定而未令
其提出確實之債權證明即列入分配，於法不合。
（四）綜上，被告之抵押權既不成立，則將被告參與分配執
行費列入分配自是違誤，故鈞院所製分配表次序4被
告參與分配執行費之分配金額16,000元，應予更正為
O元，而原告為第1順位抵押權人，分配表次序7所列
分配金額為177,821元，應增為193,821元。並聲明：
如主文第1項、第2項所示。
二、原告對被告抗辯之陳述：
（一）按稱抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價
金優先受償之權，亦稱普通抵押權；稱最高限額抵押
權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債
權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額
內設定之抵押權。又最高限額抵押權乃就現在已發生
或將來可能發生之債權，預定一最高限度額，而以抵
押物擔保之特殊抵押權，除須有當事人間之設定行為
外，並須於辦理登記時，標明最高限額抵押之意旨以
與一般抵押權相區別之，始能發生最高限額抵押權之
效力。
（二）然從被告答辯狀所提出之他項權利證明書上之「權利
種類」則記載為「抵押權」；「權利價值」記載為「
新台幣4,000,000元正」，其並無「最高限額」之標
示，故本件抵押權登記性質應為普通抵押權。再者，
最高限額抵押權做為擔保債權上另一特點，乃為一定
範圍內之不特定債權供為擔保，即所謂權利存續期間
中之一定法律關係所生之債權，始得為最高限額抵押
權擔保範圍，然依被告提出之他項權利證明書上並無
記載「權利存續期間」這項記載，更證被告登記之抵
押權應是普通抵押權性質。準此，被告登記之抵押權
既為普通抵押權，則必為擔保特定之債權而為設定。
據此並參照前開判決意旨，被告理應提出確實之債權
以證實抵押權之成立，才得以抵押權人之名義聲明參
與分配，不得僅依抵押權登記據以繳納執行費而參與
分配。
（三）被告自稱於93年8月30日與訴外人 朱昌輝 訂定債權讓
與契約，受讓訴外人朱昌輝對執行債務人李明宗560
萬元債權之一部分即200萬元債權，被告並於96年12
月4日以存證信函通知執行債務人李明宗，故其對於
執行債務人李明宗即有200萬元之債權，亦屬其最高
限額抵押權所擔保之債權範圍。然而：
１按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人
，對於債務人不生效力。」民法第297條定有明文
。準此，縱原告受讓債權為真，則讓與人朱昌輝從
未通知債務人，而受讓人即被告乃於96年12月4日
始因通知債務人而生效力。然被告所設定之抵押權
為普通抵押權，按抵押權從屬於債權而存在，被告
於登記抵押權時即不存在有被擔保之債權，其抵押
權自不成立，則被告其後來受讓之債權亦無所依附
。再縱然被告主張其抵押權設定契約書上登記有「
權利存續期限」其抵押權屬最高限額抵押權，然觀
之其登記之「權利存續期限」為「自92年11月24日
起至93年11月24日止」，則被告受讓之債權為96年
12月4日始取得，亦顯逾該「權利存續期限」而不
得為其所謂最高限額抵押權所擔保範圍，是被告持
此理由，並不可採。
２況且，被告稱訴外人朱昌輝與執行債務人李明宗成
立之消費借貸560萬元之債務，然執行債務人之父
親同意承擔，並立承擔契約予訴外人朱昌輝。為此
，訴外人朱昌輝於93年9月2日對執行債務人之父具
狀聲請發支付命令，嗣後並於94年2月間對執行債
務人之父起訴請求給付，此有訴外人朱昌輝聲請支
付命令狀、起訴狀可證。由此可知，訴外人朱昌輝
於93年9月2日聲請支付命令或94年2月間訴請給付
訴訟時，其對執行債務人之債權原本均主張為560
萬元，並無移轉他人之情事，故被告主張訴外人朱
昌輝於93年8月30日將債權讓與被告，亦顯然不實
，足見被告所提之債權讓與契約書，當係臨訟偽造
，而不足採。
（四）綜上，被告登記之抵押權乃普通抵押權性質，為擔保
特定之債權，而被告所提之債權證明乃訴外人朱昌輝
與執行債務人李明宗所成立之消費借貸契約，為訴外
人朱昌輝對執行債務人之債權證明，並非被告之債權
證明，被告始終無提出該抵押權所擔保之特定債權，
顯見其抵押權縱經登記亦不成立。至被告主張其受讓
債權一事，則係臨訟偽造，不足憑採。再縱認被告所
登記之抵押權為最高限額抵押權，但其受讓之200萬
元債權於96年12月4日始生效力，亦已逾其所屬最高
限額抵押權之存續期間，並不為其所擔保，被告此項
主張，亦無理由。從而，被告雖對執行債務人登記有
抵押權，然其抵押權並不存在有被擔保之債權，被告
依登記之抵押權具狀聲請參與分配並繳納執行費16,0
00元自是錯誤，而鈞院執行處將其執行費列入分配亦
有違誤，且影響原告受分配之權益。
三、被告雖未於言詞辯論期日到場，然據其提出之書狀內容，其
聲明、陳述略以：
（一）查本件強制執行之債務人李明宗（即原告之兄）因向
朱昌輝借款560萬元，而於92年11月25日提供本件執
行標的，設定400萬元之最高限額抵押權予被告及朱
昌輝等2人共有（權利範圍各為2分之1），其擔保之
債權包括現在過去及將來發生之債權。又上開借款56
0萬元及其利息等，債務人李明宗迄今均未清償，而
被告及朱昌輝等2人於96年5月24日具狀聲明參與分配
，已提出該借款560萬元之債權證明即匯款單，並各
繳納執行費16,000元，是以，鈞院96年度執字第1963
4號強制執行事件於96年11月10日所製作之分配表，
該分配表次序4之參與分配執行費16,000元，並無違
誤。
（二）另查原告起訴主張被告對於債務人李明宗並無債權存
在，然查系爭分配表對於第2順位抵押權之被告所分
配之金額為0元，原告就該分配金額並無異議，況被
告已自朱昌輝處受讓債務人李明宗之200萬借款，並
將債權讓與通知債務人李明宗，被告對於執行債務人
李明宗即有200萬元之債權存在，亦屬上開最高限額
抵押權所擔保之債權範圍。是以，原告所稱被告與債
務人李明宗間並不存有債權債務關係，被告之抵押權
自不能成立，即非可採信。
（三）末查原告之兄李明宗於本件借款之初，保證與原告間
確無任何債權債務存在，絕不向原告借貸任何款項，
而原告竟於本件強制執行參與分配，上情業經被告向
臺灣臺中地方法院檢察署對原告提起刑事告訴，併此
敘明。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔
。
四、得心證之理由：
（一）原告主張本院96年度執字第19634號強制執行事件，
業由拍定人以231,000元拍定，並繳交價金完畢。又
本院於96年11月10日製作分配表，並訂於96年l1月13
日實行分配，該分配表中將被告之參與分配執行費列
入分配，並於分配表次序4列入被告參與分配執行費
之分配金額16,000元，而原告為第1順位抵押權人，
分配表次序7所列之分配金額則為177,821元。原告對
於被告之抵押權存否與金額有異議，而被告未於分配
期日到場，但對於原告之異議有反對陳述，原告於97
年1月15日收受被告反對陳述之通知等情，業經原告
提出分配表1份為證，且為被告所不爭執，並經本院
依職權調閱本院95年度執字第19634號強制執行事件
卷宗全卷查閱無誤，自堪信為真實。
（二）其次，原告主張被告對於系爭執行事件之執行標的物
雖設定有第2順位抵押權，然被告實際上對於債務人
李明宗並無任何債權存在，被告不能僅執抵押權之設
定而參與分配等情，被告則抗辯其對於系爭執行事件
之執行標的物不僅有第2順位抵押權，且對於債務人
亦確有200萬元債權存在云云。經查：
１被告抗辯其就系爭執行事件之執行標的物有第2順
位抵押權，且對於債務人亦確有債權存在云云，雖
據其提出土地、建築改良物抵押權設定契約書、他
項權利證明書、債權讓與契約書、存證信函掛號郵
件收件回執影本各1件及入戶電匯匯款申請書代收
入傳票影本2件為證，然被告所提出之前開證物縱
屬真正，則由前述土地、建築改良物抵押權設定契
約書與他項權利證明書之內容中，即可發現該他項
權利證明書上之「權利種類」僅記載為「抵押權」
；「權利價值」則記載為「新台幣4,000,000元正
」，其中並無任何「最高限額」之標示，故本件抵
押權登記性質經核尚難認係最高限額抵押權，而僅
能認係普通抵押權。
２又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確
定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權
之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵
押權亦不成立。另按抵押權係支配標的物交換價值
之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用
益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權
，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已
無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權
從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在
擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔
保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將
來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生
雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在
債權發生前亦得有效設立及登記，最高法院91年台
上字第1955號雖著有判決可資參照。然縱將抵押權
之從屬性予以放寬，則為對於將來可發生之債權擔
保所設定之抵押權，仍應於實行抵押權時，有被擔
保之債權存在。
３被告就本件系爭執行事件標的物抵押權所擔保之債
權，雖抗辯係訴外人朱昌輝於93年8月30日，將其
對於系爭執行事件債務人李明宗560萬元債權中之
200萬元債權讓與被告，而該抵押權所擔保之債權
即係該200萬元之債權，並提出前述債權讓與契約
書及存證信函掛號郵件收件回執影本各1件為證，
然前述債權讓與契約書縱屬真正，則被告與訴外人
朱昌輝間就該債權讓與應早在93年8月30日即已達
成合意，且契約書中並明文約定被告應將該債權轉
讓書面通知借款人即系爭執行事件債務人李明宗，
而上開200萬原債權之貸款利息，雙方亦約定自當
日起即由被告收益，可知此項債權讓與對於債務人
生效與否，應將嚴重影響被告權利，又債權讓與依
法必須通知債務人始生效力，衡情被告與訴外人成
立債權讓與契約後，應會隨即通知債務人，並請債
務人向其為利息之支付，以保障其自身之權益，被
告實無遲至3年多後之96年12月4日始以存證信函方
式通知債務人之道理，故該債權讓與是否屬實，已
非無疑。
４另參以被告雖自稱其受讓與之前述200萬元債權，
係訴外人朱昌輝對於系爭執行事件債務人李明宗之
560萬元消費借貸債權中之一部分，然該筆借款債
務之系爭執行事件債務人之父 李生傳 早已同意承擔
，並立承擔契約予訴外人朱昌輝，而訴外人朱昌輝
為此亦於93年9月2日對債務人之父具狀聲請發支付
命令，後來並於94年2月間對執行債務人之父起訴
請求給付，且訴外人朱昌輝於93年9月2日聲請支付
命令或94年2月間訴請給付訴訟時，其對債務人之
債權原本均主張為560萬元，並無移轉任何債權予
他人等情，則據原告提出之債務承擔書、朱昌輝所
具狀之93年9月2日民事支付命令聲請狀、臺灣士林
地方法院93年度促字第19186號支付命令及同法院9
3年度訴字第1221號清償借款事件94年2月21日集中
審理之準備程序筆錄等影本各1件附卷可參，足見
訴外人朱昌輝實際上並未於93年8月30日將前開債
權中之200萬元債權讓與被告，否則訴外人朱昌輝
豈會對於系爭執行事件債務人之債務承擔人，仍積
極請求返還560萬元借款債務之道理。從而，被告
所提出之前開債權讓與契約書，應係臨訟所製，經
核並無從證明訴外人朱昌輝曾將其對於系爭執行事
件債務人之債權讓與被告。此外，被告對於前述抵
押權所擔保者是否尚有其他債權，則未為任何主張
或提出任何事證以供本院調查，故原告主張被告就
系爭執行事件標的物所設定之前述抵押權，並無所
擔保之債權存在，應可認為真正。
（三）綜上所述，本件被告對於系爭執行事件標的物雖設定
有第2順位抵押權，然因被告就該項抵押權對於債務
人李明宗並無債權存在，被告自不得僅執抵押權設定
契約書及他項權利證明書即於系爭執行事件中聲明參
與分配，故原告主張如附件所示之本院96年度執字第
19634號強制執行事件於96年11月10日所製作之分配
表中分配次序4被告之參與分配執行費用16,000元應
更正為0元，應分配金額16,000元應更正為0元；分配
次序7原告之第1順位抵押權之應分配金額177,821元
應更正為193,821元，自屬有據，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證
，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
六、本件訴訟費用額確定為1,000元（即裁判費），應由被告負
擔。
七、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗
訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告
假執行。
八、據上論結，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段
第87條第1項、第78條、第389條第1項第3款，判決如主文所
示。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官 陳志成
上列判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺南市○○路○
段○○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
書記官 彭建山