臺灣高等法院108年度侵上訴字第281號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第281號刑事判決

裁判日期：民國111年01月26日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第281號上訴人即被告 鄒錦昌 選任辯護人 呂紹瑋 律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴緝字第3號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21137、21138、21200號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑參年。
犯罪事實
一、丙○○透過網路通訊，認識代號3469甲107037女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），明知甲女於106年7月間為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之人為有對價性交行為之犯意，先給付藍芽喇叭麥克風、手錶，予甲女作為性交之對價，隨後於106年7月9日中午12時許，在甲女就讀○○國小對面之停車場，未違反甲女之意願，親吻甲女嘴部、撫摸甲女胸部，並以手指插入甲女陰道之方式，對甲女為有對價之性交行為。
二、案經甲女之父訴由桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第1項前段、第2項分別定有明文。又依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定：性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。是本判決關於被害人及其親友姓名、就讀學校，皆以代號或簡略記載方式為之。
二、證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖於本院審判程序中，爭執其警詢供稱以手指進入甲女性器，是受警員態度之影響，並非事實云云。然其先係跟隨另名在庭被告乙○○（由本院發布通緝中，另行審結）關於「警詢時警察的口氣有點兇，關於跟甲女性交次數不是很正確」之說詞，提出「警詢（按：製作筆錄）時因為警察也很兇，我害怕才說有用手指進入甲女的性器」等主張（見本院卷一第103至104頁）；嗣於次一期日之準備程序則改稱「因為警詢（按：製作筆錄）前警察態度很兇，所以我在警詢才會這樣說，其實我的手指並沒有進入甲女的性器」（見本院卷一第261頁），核其前後所指影響警詢供述內容之事件發生時點已非相同。而所謂「態度很兇」，亦僅為被告事後主張之抽象感受，並未涉及不正方法之施用，且與本院勘驗被告警詢錄音紀錄顯示：
被告107年8月7日警詢筆錄（見偵21137卷9至12頁反面），係經警員告知被告權利，並徵得其同意後始進行詢問，採一問一答方式，警方語氣平和，由受詢問人正常陳述之客觀情狀有違（見本院卷一第260至261頁）。遑論被告嗣於偵訊、原審羈押訊問、準備程序及審理時，亦均一致自白犯罪，該等自白與警詢隔有時間差距，顯無受到被告所指警察態度很兇影響之虞，雖被告稱是自己擔心會因為翻供受到較重處罰云云，然亦敘明偵審自白均係出於自由意志所為（見本院卷一第104頁）。因認被告於偵審中之自白，均係出於任意性，故其與事實相符部分（另詳後述），自有證據能力。
㈡本院認定犯罪事實所憑其他被告以外之人審判外之供述證據
，檢察官、被告及辯護人，均同意作為本案證據（見本院卷一第99至103頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦認為適當；其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據上訴人即被告丙○○固坦承明知甲女當時未滿14歲，有給
付藍芽喇叭麥克風、手錶予甲女作為對價，而於上開時地撫摸甲女胸部之事實，惟矢口否認有何與甲女性交之犯行，辯稱：我當時並未以手指插入甲女陰道等語。
㈡經查：
⒈上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審羈押訊問及審理時
，均自白不諱，情形如下：⑴被告於偵訊時供承：我與甲女是在臉書上認識，我們是在106年7月加臉書好友，一開始沒有交往，但我有跟她說喜歡她，隔1、2天後交往，我在106年7月8日有約甲女隔天見面，地點在甲女國小門口，我騎機車過去，我們走路到學校斜對面的汽車停車場，我有親甲女，有摸甲女胸部及下體，手有伸進去甲女內衣裡面撫摸，手指有插進去甲女陰道約5至10分鐘等語（見他5797卷88頁正、反面）。⑵於原審羈押訊問時供承：我於106年7月9日在甲女學校斜對面的停車場，有親吻甲女嘴巴、用手伸進去甲女衣服裡面摸甲女胸部、用手伸進去甲女褲子裡面摸甲女下體，有用我的手指插入甲女陰道內，也有吸吮甲女胸部及乳頭等語（見聲羈472卷9頁反面）。⑶嗣被告於原審準備程序及審理時，對於檢察官起訴其與甲女為有對價性交行為之犯行，亦均表明認罪（見原審卷27、66頁），並稱本件其給付甲女之藍芽喇叭麥克風1組之價值約新臺幣（下同）500元、手錶則是300元等語（見原審卷83頁）。
⒉訊之證人即被害人甲女指稱：我是在106年7月初，從被告
姪女FB的朋友圈看到被告，主動跟他揮手，被告就傳訊息說他喜歡我，我剛開始拒絕他，後來我就答應他，我們就試著交往…他騎紅色小綿羊（機車，下同）到○○國小的門口找我，送我1支藍芽麥克風、2支淑女錶，當下我很開心，他就直接離開了。隔2、3天他又騎紅色小綿羊到○○國小的門口找我，然後帶我到○○國小斜對面的停車場，他先親吻我，一隻手伸進衣服內摸我胸部，另一隻手伸進內褲摸我下體，還用手指插入我的陰道內來回抽動，整個過程大約有10幾分鐘，最後他就把我的衣服撩起來，吸吮我右邊的胸部，拍拍我的屁股說我真的很愛你，然後就離去了等語（見他5797卷36頁反面）。
⒊經核甲女上開指證，就其與被告係透過網路通訊認識不久
、被告先騎車前往見面、向其給付藍芽麥克風及手錶、數日後對其為性交之時地、過程、手法等具體情節，與被告自白相符，顯非虛構。因認被告前開自白與事實相符，應予採信。被告嗣後改口翻供，核與上述卷證不合，顯係卸責之詞，無可採信。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪㈠兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定，其法條本身並
無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，自應依其性交易之方式為猥褻或性交，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227條各項規定處斷。查甲女係94年7月生，有代號與真實姓名對照表可憑（見偵21137不公開卷1頁），於案發時為未滿14歲之人。又被告當時透過網路通訊認識甲女不久，先向甲女給付藍芽喇叭麥克風、手錶之價值，合計約800元（見原審卷83頁），因而使甲女於數日後，未反對與其為性交行為，顯係以上開給付之物品，作為性交之對價。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪處罰。被告親吻甲女嘴部、撫摸甲女胸部等猥褻行為，為性交之高度行為所吸收，不另論罪。又本罪係以被害人年齡未滿14歲為其處罰要件，亦即針對被害人為上開年齡之少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，毋庸依同條前段規定加重其刑。
㈡被告不符減刑要件
⒈被告固自97年間起，因學業、人際關係等因素，由學校轉
介衛生福利部桃園療養院診治（見本院卷一第125至136頁）；於102年12月間，曾因失眠症狀，至臺北榮民總醫院桃園分院就診（見本院卷一第273、275頁）；嗣自108年間起，因注意力不足過動症等，至國軍桃園總醫院就診（見本院卷一第165至248頁）。惟經本院檢送相關資料，囑託衛生福利部桃園療養院對本案被告行為時之精神狀況為鑑定，結果略以：「 鄒員 （指被告，下同）符合邊緣智能診斷。鄒員涉案時，受精神疾患（邊緣智能）影響，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較常人為差（下降程度小於50%），但不到嚴重下降（>=50%）或不能（100%）的程度」等情，有該院110年11月17日桃療癮字第1105003497函送之精神鑑定報告書可稽（見本院卷二第61至71頁）。上開鑑定報告，係由專業醫療機關依嚴謹之鑑定程序，對被鑑定人即被告為精神狀態檢查、聽取其自述涉案經過後，採用理學檢查、實驗室檢查、心理鑑衡等方法，並綜合被告之家族精神病史、家庭關係等，本於專業知識與臨床經驗所為之專業判斷。關於鑑定機關之資格、所採取之鑑定方法、鑑定之過程及結果等，並無瑕疵可指。據此，因認本案被告行為時固受精神疾患（邊緣智能）影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較常人為差，但未達完全喪失或顯著降低之程度，自無從依刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑，惟仍可採為刑法第57條量刑審酌因素之一。辯護人僅擷取鑑定報告書「心理衡鑑」、「摘要」欄所描述被告「衝動控制非常差」（見本院卷二第70頁），及「綜合評估」欄所載「鄒員自我照顧功能尚可…有明顯衝動控制障礙情形，易影響其情緒和行為」（見本院卷一第67頁）等片段內容，主張被告於行為時之控制能力，已達顯著降低程度，而應依刑法第19條第2項規定減刑等語，難認有理。
⒉被告上訴意旨，雖以其曾於104年間（當時19歲），在少輔
院遭某未滿16歲之少年性侵害，少輔院當時處理不當，致心理偏差而犯本案；僅以手指進入甲女性器；且自幼父母離異，同住父親疏於關心；已與被害人達成和解等節，主張依刑法第59條規定酌減其刑。惟按，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯之罪，為法定刑3年以上10以下有期徒刑之罪，審酌案發時，被告為已滿22歲之成年人，為逞一己性慾，竟於透過網路通訊認識未滿14歲之甲女不久，即以上述手法與甲女為有對價之性交行為，難認有何特殊之原因與環境可言。縱其辨識與控制能力較常人為差、係以手指進入甲女陰道之手法為性交、自幼父母離異、事後已與甲女及甲女之父成立和解並賠償部分損害（詳下述），亦可在法定刑度內妥適斟酌量刑。至於上訴意旨所指被告在少輔院遭未滿16歲之少年性侵害乙事，經本院調閱相關資料（見本院卷一第137至164頁），被告當時表明係由其邀少年到廁所口交，並無強迫等語，縱該案經移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦後，認無證據足認被告確有與未滿16歲之少年合意性交，以104年度偵字第6676號為不起訴處分（見他5797卷72頁），仍難認與本案有何關連，亦無從採為適用刑法第59條酌減其刑之論據。因認本案被告未有即使科以最低法定刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情之情事，自無刑法第59條之適用餘地。被告上訴意旨，主張依刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。
三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：被告行為時，因受精神疾患（邊緣智能）影響，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較常人為差，已見前述；且被告於上訴後，已與甲女及甲女之父成立和解，有原審108年度壢簡字第1480號和解筆錄可稽（見本院卷二第127頁），量刑基礎非無變動，縱其辨識及控制能力並未達喪失或顯著降低之程度，且嗣後僅賠償5千元，餘款迄未履行（見本院卷二第125頁），惟仍應採為量刑審酌因素。原審未及審酌上情，致量刑稍嫌過重，容有未洽。被告仍執前詞，矢口否認犯行，並主張依刑法第19條第2項、第59條規減刑，均不足採，業經本院論駁如上，此部分上訴固無理由；惟其指摘原判決量刑不當，請求改判較輕之刑，此部分上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足個人性慾，竟為
上開犯行，足以影響甲女身心健全發展，敗壞社會風氣，惟念其因受精神疾患（邊緣智能）影響，辨識及控制能力較常人為差，且已與甲女及甲女之父成立和解，然僅賠償5千元，餘款迄未履行；並考量其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度，兼衡其自幼父母離異，由父親監護，親子關係疏離（見本院卷二第66頁），及教育程度、經濟狀況、生活情形（見本院卷二第102頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年。又本案被告所量處之刑，逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1款所定緩刑要件不合，無從諭知緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國111年1月26日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國111年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。