裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1062號刑事判決
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1062號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1236號中華民國98年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第585號、第1187號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品（即被訴九十八年三月二十七日二十三時四十分許前二十六小時內之某時施用第一級毒品）、施用第二級毒品（即被訴九十八年三月二十七日二十三時四十分許前回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品）及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回（即被訴九十八年三月三日上午十一時許施用第一級毒品部分所處徒刑及沒收部分）。
甲○○上揭第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回所處之有期徒刑十月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾叁包（驗餘淨重壹點陸伍公克）沒收銷燬之，盛裝第一級毒品海洛因之外包裝袋貳拾叁個沒收，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾叁包（驗餘淨重壹點陸伍公克）沒收銷燬之，盛裝第一級毒品海洛因之外包裝袋貳拾叁個沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國93年3月25日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第114號為不起訴處分確定。
二、甲○○前有肅清煙毒條例、施用毒品、竊盜、搶奪等案件，經臺灣臺南地方法院分別以94年度訴字第605號、第1230號判決各判處有期徒刑1年2月、3月、10月確定，合併定應執行有期徒刑2年1月，於96年4月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於96年9月21日期滿未經撤銷假釋而執行完畢。復於97年間因毒品案，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2774號判處有期徒刑9月，並於97年12月11日確定。並於97年間因恐嚇取財等案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第529號判處應執行有期徒刑3年6月確定（尚未執行完畢）。
三、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用。竟㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年3月3日上午11時許，在臺南縣永康市○○○街○○巷○○號3樓租屋處，將海洛因摻入香煙內點燃吸食，嗣於同日下午5時，在長榮路與大學路口（原判決誤載在長榮大學門口），因其行跡可疑，遭警盤查，而查獲海洛因23小包（毛重8.78公克，空包裝重7.13公克、淨重1.65公克）及其所有包裝上開毒品以供犯施用毒品罪所用之包裝袋23個，嗣於同日下午6時22分許，經其同意採取尿液送驗呈嗎啡陽性反應；㈡再另行基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，於98年3月25日下午23時許，在上址租屋處，以將海洛因及甲基安非他命混和後摻入香煙內燃燒吸食之方式同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣甲○○於98年3月27日因另案通緝為警緝獲，並98年3月27日23時40分經其同意採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
四、案經臺南市警察局第六分局及臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案所援引具傳聞性質之書面證據資料，公訴人、被告於審判程序中對於相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並於原審及本院審理時均當庭為認罪之表示（見第六分局警卷第2頁反面、永康分局警卷第6頁、毒偵第585號卷第7頁、原審卷第35頁、第39頁、本院卷第49頁、第60頁、第65頁），且被告於98年3月3日及同年3月27日分別親自採集之尿液，經送驗先以酵素免疫分析法（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，呈嗎啡陽性反應、或嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺南市警察局第六分局所採取尿液名冊及年籍對照表、詮昕科技股份有限公司98年3月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺南縣警察局永康分局採取尿液編號對照表及長榮大學98年4月9日出具之確認報告各1紙（第六分局警卷第13頁、第14頁、毒偵第585號卷第15頁、永康分局警卷第10頁、第11頁）。而被告於98年3月3日經警查獲之第一級毒品海洛因23小包（毛重8.78公克，空包裝重7.13公克、淨重1.65公克），經送驗結果均含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月23日出具之鑑定書一紙在卷足稽（見毒偵第585號卷第15頁），並有扣案之海洛因23小包（毛重
8.78公克，空包裝重7.13公克、淨重1.65公克）可資佐證，綜合上開證據，被告上開自白核與犯罪事實相符，應堪採為被告有罪之證據，足認被告確有於上開時、地施用第一級毒品海洛因，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，應可認定。
二、被告於原審審理時供稱係將海洛因及甲基安非他命混合香煙內燃燒而同時吸食；於本院審理時供述可能上游將兩種毒摻雜在一起，伊只有吸食一次等語（見原審卷第39頁、第65頁），查毒品施用方式因人而異，且觀諸行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函內容稱：「雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能」等語，並無排除前開2種毒品同時施用之可能，復查無其他證據證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應為被告有利之認定，應認被告係於98年3月25日下午23時許在上址住處同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次，至被告雖辯稱伊係在不知情情況下施用第二級毒品甲基安非他命等語，應無可採。
三、按施用第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。依93年1月9日修正施行後之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。查被告曾前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第837號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經該院以91年度毒聲字第2068號裁定停止戒治付保護管束，復經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第1067號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於93年3月25日執行完畢釋放出所，又於94年間因施用第一級毒品案件，經該院以94年度訴字第605號判決判處有期徒刑1年2月確定，已如上述。是被告既曾於前揭強制戒治處分執行完畢後5年內之94年間再犯上開施用第一級毒品罪，且經法院判處罪刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，被告另犯本件2次施用第一級毒品海洛因、1次施用第二級毒品之犯行，依前揭說明，即無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法追訴、審理（最高法院95年度第7次刑庭會議決議、97年度第5次刑庭會議決議亦同此意旨可參）。被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
四、次按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，如已被發覺，縱嗣後投案並陳述自己之犯罪事實，祇可謂為自白，不能認為自首。而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員，已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院98年度台上字第6452號判決意旨可參）。被告雖辯稱：「毒品係伊拿給警方，警察查獲之前，伊有自首。」云云，而據以主張有自首規定之適用。惟查被告於97年3月3日警詢時供稱：「經警方以毒品檢驗盒，檢試警方所查扣之該23小包一級毒品海洛因呈一級毒品海洛因反應。」、「（警方當場所查扣之一級毒品海洛因23小包，何人所有？）是我所有。」、「（你是否有施用第一級毒品海洛因或吸食二級毒品安非他命及其他毒品或化學合成藥品之習慣？）【我有施用一級毒品海洛因及服用自備在西藥房購買之止痛藥】。」；於98年3月27日警詢時供述：「（98年3月27日21時40分於台南縣永康市○○○路○○○號，警方巡邏時查獲你為毒品通緝犯，你並同意警方採尿送驗製作筆錄，是否正確？）正確。」、「（你最後一次施用毒品海洛因的時間、地點為何？）我最後一次施用毒品海洛因時間為98年3月25日下午23時許，地點在住處自己房間內。」等語，足見被告於本案經警於98年3月3日查獲時持有海洛因達23小包之多，並由警方人員以毒品檢驗盒初步檢驗呈嗎啡、海洛因反應等情（見第六分局警卷第
12頁），而被告於98年3月27日係因違反毒品危害防制條例案件通緝經警緝獲，且被告有多次施用毒品之前科，警方對其施用毒品之犯罪嫌疑，應具有確切之根據得為合理之可疑，故而被警方於獲得被告同意採尿送驗前，應認已對被告發生嫌疑，依法自得謂為已發覺，是被告上開辯解，尚難認有自首之情事，被告上開抗辯，不足採信。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。其施用前非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已各為其施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪。
二、被告於98年3月25日下午23時許同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
三、被告先後施用第一級毒品二次，犯意各別，行為獨立，應分論併罰。
四、被告有事實欄所載之有期徒刑前科，並於96年9月21日縮刑期滿執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。
肆、本院撤銷改及維持原判決之理由
一、撤銷改判部分【（即被訴九十八年三月二十七日二十三時四十分許前二十六小時內之某時施用第一級毒品）、施用第二級毒品（即被訴九十八年三月二十七日二十三時四十分許前回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品）】㈠原審以被告施用第一級毒品、施用第二級毒品罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，然查：
被告確於上開時、地同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應認係想像競合犯，從一重之施用第一級毒品論處，已如上述，原審疏未詳查致認被告係分別在上開時間各別施用第一級毒品、第二級毒品而成立二罪，而予分論併罰，實有未合。
㈡被告上訴意旨稱其有自首之適用並指摘原判決量刑適重，雖
無理由，然原判決既有上揭可議之處，就此部分即屬無法維持，自應由本院將原判決關於被告【（即被訴九十八年三月二十七日二十三時四十分許前二十六小時內之某時施用第一級毒品）、施用第二級毒品（即被訴九十八年三月二十七日二十三時四十分許前回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品）】部分暨定應執行部分均予以撤銷改判，以期適法。
㈢爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、對社會治案影響程度、
所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，就此部分量處有期徒刑一年。
二、上訴駁回部分（即被訴九十八年三月三日上午十一時許施用第一級毒品部分所處徒刑及沒收部分）。
㈠原審就被告98年3月3日上午11時施用第一級毒品海洛因部分
，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前已有多次施用毒品之犯行，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受之觀察、勒戒、戒治處分及徒刑執行而記取教訓，惟施用毒品其性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪尚有悔意等一切情狀，量處有期徒刑十月，並敘明扣案之第一級毒品海洛因23小包（驗餘淨重1.65公克）為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以宣告沒收銷燬之。扣案盛裝上揭第一級毒品海洛因之空包裝袋23個，係被告所有，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、持有、施用毒品，屬供被告施用毒品所用，非毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，該空包裝袋雖因係包裝上開第一級毒品海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，此有前開鑑定書附卷可憑，即足證該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，故該空包裝袋應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
㈡按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而被告一再施用毒品，未能戒除惡習等情，原判決量處有期徒刑十月，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，是認符合罪刑相當原則。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認本件應有自首之適用及原判決量刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並與上開撤銷改判所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
三、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第55條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國98年12月9日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國98年12月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。