裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第731號刑事判決
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第731號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣台南監獄臺南分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1010號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵緝字第101號、98年度毒偵字第1047號、第1121號、第1127號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有竊盜、施用毒品、侵占、詐欺、偽造文書等前科，其中於民國93年、94年間分別因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別以93年度易字第868號判處有期徒刑7月；以94年度易字第514號判處有期徒刑9月確定，經臺灣臺南地方法院以94年聲字第1367號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，於95年8月21日縮短刑期執行完畢出監（構成累犯），並於94年間因犯詐欺、95年間犯偽造文書罪，經臺灣臺南地方法院分別以95年度簡字第2213號判處有期徒刑3月；以95年度訴字第1388號判處有期徒刑6月確定，並以96年度聲字第307號裁定定應執行有期徒刑7月，嗣以96年度聲減字第37號裁定減刑為有期徒刑3月，1月又15日，於96年8月17日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○曾前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法以88年度毒聲字第1482號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以88年度毒聲字第1971號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，再經該院以88年度毒聲字第3409號裁定停止戒治付保護管束，於民國88年12月2日停止戒治處分釋放出所，指揮書執行完畢日期為89年7月9日。
三、詎甲○○猶不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於97年9月26日某時，在台南市○區○○○路2段123號5樓之3，以將甲基安非他命置於自製玻璃球吸食器中，以火燒烤使成煙霧狀後吸食其煙之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於97年9月28日20時45分許，在新竹市○區○○街○○號燦坤3C西門店因另涉竊盜案件經警查獲（即附表編號1之犯罪事實）。
四、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案所援引具傳聞性質之書面證據資料，公訴人、被告於審判程序中對於相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，並均當庭為認罪之表示（見原審卷第44頁反面、本院卷第60頁、第76頁），且被告於97年9月29日親自採集之尿液，經送驗先以酵素免疫分析法（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，呈甲基安非他命陽性反應此有新竹市警察局尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一紙在卷足稽（見臺灣新竹地方法院檢察署98年度毒偵字第43號卷第9頁、10頁），綜合上開證據，被告上開自白核與犯罪事實相符，應堪採為被告有罪之證據，足認被告確有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命，應可認定。
二、按施用第二級毒品，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。依93年1月9日修正施行後之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。查被告曾前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第1482號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第1971號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經該院以88年度毒聲字第3409號裁定停止戒治付保護管束，於88年12月2日停止戒治處分釋放出所，又因施用第二級毒品案件，經該院以93年度易字第868號、94年度易字第514號判決判處有期徒刑7月、9月，經合併定應執行刑為1年2月確定，已如上述。是被告既曾於前揭強制戒治處分執行完畢後
5年內之93年、94年間再犯上開施用第二級毒品罪，且經法院判處罪刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，被告另犯本件4次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，依前揭說明，即無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法追訴、審理（最高法院95年度第7次刑庭會議決議、97年度第5次刑庭會議決議亦同此意旨可參）。被告施用第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
三、次按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，如已被發覺，縱嗣後投案並陳述自己之犯罪事實，祇可謂為自白，不能認為自首。而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員，已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院98年度台上字第6452號判決意旨可參）。被告雖辯稱：「警察說驗尿好不好，我說好」云云，而據以主張有自首規定之適用。惟查被告於97年9月29日警詢時供稱：「（你所稱你有毒品危害防制條例之刑案資料，最近所犯被查獲時間？地點？）
97年8月中旬在台南市○區○○○路2段123號5樓之3被警方查獲。」、「（你最後施打或是吸食何種類毒品被查獲？）我最後是吸食安非他命被警方查獲的。」、「（你最後一次吸食安非他命被查獲後，有無再再吸食或施打毒品？）【沒有】。」等語，足見被告於本案經警查獲時既已否認施用安非他命之犯行，且被告有多次施用毒品之前科，警方對其施用毒品之犯罪嫌疑，應具有確切之根據得為合理之可疑，故而被警方於獲得被告同意採尿送驗前，應認已對被告發生嫌疑，依法自得謂為已發覺，是被告雖同意採尿送驗，尚難認有自首之情事，被告上開抗辯，不足採信。
參、論罪科刑之理由
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪。
二、被告有事實欄所載之有期徒刑前科，並於96年8月17日縮刑期滿執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。
肆、本院維持原判決之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，此有上開刑案資料足參，仍未戒除毒癮，復犯本件施用第二級毒品之犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，惟念其施用毒品之犯行乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯罪後復坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月。
二、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而被告一再施用毒品，未能戒除惡習等情，原判決量處有期徒刑十月，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，是認符合罪刑相當原則。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認本件應有自首之適用及原判決量刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、對於附表編號2至4所示之犯罪事實部分
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；如所提之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、採証違法、判決不公、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式（最高法院97年台上字第892號判決、97年台上字第3267號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。再按刑事訴訟法第367條增定「上訴書狀未敘述理由」，由第二審法院審判長定期間先命補正之規定，依其文義，僅指未敘述「理由」，而非未敘述「具體理由」，即係針對全然未敘述理由之上訴書狀所為規範，自不包括已敘述之理由係空泛、不具體者在內，觀諸同法第361條第3項之修正理由說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，益足徵之。是第二審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無庸裁定命補正（最高法院98年度台上第4467號、98年度台上字第3911號判決意旨可資參照）。
二、本件上訴意旨略以：伊於警詢時坦承犯行，為對於未發覺之罪自首而受裁判，依刑法第62條前段規定得減輕其刑等語。
應認上訴人並非完全未敘述理由，自無庸裁定命其補正，合先敘明。
三、上訴人即被告甲○○雖以上開情詞指摘原判決關於此部分不當，惟原判決於事實及理由欄四、五就其如附表編號2至4所示施用第二級毒品安非他命部分，已詳敘其調查、取捨証據之結果及憑以認定犯罪事實之心証理由，查證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復於判決內論敘其判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。本件原判決於理由中已詳加論述被告對如附表編號2至4所示犯罪行為後，於警方未發覺其所犯本件附表編號2至4所示施用第二級毒品前，即主動向警方供述上揭犯行，並接受裁判，合於刑法第62條前段之自首要件，「爰依刑法第62前段減輕其刑，並就前開累犯加重、自首減輕等事項，依法先加後減之。」，並無適用法則不當之情形（見原判決第3頁五第8行至第4頁第2行），則原判決關於上訴人即被告附表編號2至4所示施用第二級毒品罪部分，並無採證、認定事實、適用法律之錯誤，或有何違法或不當之處；上訴意旨係就原判決已說明之自首並適用刑法第62條前段減輕其刑之事項，強指為未說明及未適用前開規定予以減輕其刑，自非屬上訴第二審之上訴理由，乃被告未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何認事採證不當或違法之事由，而以上開理由指稱原判決不當，揆諸前開說明，其上訴理由，自難謂係具體理由。是上訴人即被告此部之上訴顯不合法律上之程式，應駁回被告此部分上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第367條前段，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國98年12月9日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官岑玢中華民國98年12月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┬──────────┬────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│施用方式│查獲時間、地點│證據│罪名及刑度││││││經過│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────────┼────────┤│1│97年9月26│甲○○位於│以燒烤方式│97年9月28日晚│1.新竹市警察局辦理煙│甲○○施用第二級│││日│臺南市中華│施用甲基安│間8時45分許，│毒麻醉藥品案尿液送│毒品，累犯，處有││││東路住處│非他命1次│因另涉竊盜案，│驗受檢人員真實姓名│期徒刑拾月。││││││在新竹市○○街│代號對照表暨送驗登│││││││41號（燦坤3C店│記簿│││││││）前，為新竹市│2.台灣尖端先進生技醫│││││││警察局第三分局│藥股份有限公司濫用│││││││查獲，並經其同│藥物檢驗報告│││││││意採尿送驗，報││││││││告結果呈甲基安││││││││非他命陽性反應│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────────┼────────┤│2│98年3月25│於臺南市東│同上│98年3月28日晚│1.臺北市政府警察局偵│甲○○施用第二級│││日晚間│區精忠三村││間9時30分許，│辦毒品案件尿液檢驗│毒品，累犯，處有││││284號朋友││因另涉竊盜案，│委驗單│期徒刑柒月。││││住處││在臺北市忠孝東│2.台灣尖端先進生技醫│││││││路4段212號B1（│藥股份有限公司濫用│││││││燦坤3C忠孝店）│藥物檢驗報告│││││││，為臺北市警察││││││││局大安分局查獲││││││││，並經其同意採││││││││尿送驗，報告結││││││││果呈甲基安非他││││││││命陽性反應│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────────┼────────┤│3│98年3月31│於臺南市永│同上│98年4月2日，臺│1.臺南市警察局第四分│甲○○施用第二級│││日晚間10時│華路2段之││南市警察局第四│局偵辦毒品危害防制│毒品，累犯，處有│││許│龍成飯店││分局員警在左列│條例案送驗尿液年籍│期徒刑柒月。││││233號房間││飯店查獲 沈雅萍 │對照表│││││內││持有海洛因犯行│2.長榮大學確認報告│││││││，另經在場之聶││││││││清南同意採尿送││││││││驗，結果呈甲基││││││││安非他命陽性反││││││││應│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┼──────────┼────────┤│4│98年4月18│甲○○位於│同上│於98年4月20日│1.臺南市政府警察局第│甲○○施用第二級│││日晚間7、8│臺南市大同││，臺南市警察局│五分局調查涉嫌毒品│毒品，累犯，處有│││時許│路住處││第五分局員警在│案送驗尿液及年籍對│期徒刑柒月。││││││臺南市○○路1│照表│││││││段24號前，查獲│2.長榮大學確認報告│││││││甲○○遭通緝，││││││││並經其同意採尿││││││││送驗，結果呈甲││││││││基安非他命陽性││││││││反應│││└──┴─────┴─────┴─────┴───────┴──────────┴────────┘