裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1614號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1614號上訴人即被告 洪天祐 選任辯護人 黃文昌 律師
馬中琍 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴緝字第4號，中華民國107年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署87年度偵字第22313號，併辦案號：87年度偵字第23760號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪天祐、 杜仲浩 （另案已經判處有期徒刑拾年確定）共同策劃前往美國購買毒品並郵寄到臺灣，由洪天祐與人在美國年籍不詳綽號VICTOR（起訴書誤載為VITER）成年男子聯繫購毒。洪天祐、杜仲浩於民國87年10月6日下午3時許，一同前往臺北郵局，由杜仲浩以其名義開立第11131號郵政信箱，供日後收受毒品郵包。杜仲浩並向親友借取新臺幣（下同）10萬元支票，加上兩人既有之款項，集資約11萬元。同年月7日晚間7時10分許，洪天祐、杜仲浩搭乘長榮航空BR018號班機前往美國舊金山，在VICTOR家中暫住。次（8）日由VICTOR搭載二人前往洛杉磯，向年籍不詳成年男子洽購毒品，該男子介紹第一級毒品古柯鹼，經洪天祐塗抹於嘴唇驗貨，即購買美金1000餘元（折合新臺幣約35000元）第一級毒品古柯鹼，並將購得之古柯鹼倒入附表編號二YVES,SAINT,LAURENT（下稱YSL）化妝罐，再裝入附表編號三之紙盒。
洪天祐、VICTOR基於共同運輸第一級毒品古柯鹼之犯意聯絡與杜仲浩（確定判決認定出於錯誤基於共同運輸第二級毒品大麻之犯意聯絡）於同年月13日凌晨返臺之前，共同前往美國當地郵局準備郵寄運輸毒品，因已逾營業時間而作罷，即將第一級毒品古柯鹼交由VICTOR郵寄回臺。洪天祐及杜仲浩則於翌（14）日下午1時30分許，搭乘長榮航空BR017號班機返臺。VICTOR則於美國郵局利用不知情郵務人員將上述第一級毒品古柯鹼寄達上述臺北郵政信箱。洪天祐於同年月21日下午3時許，向杜仲浩拿取信箱鑰匙，當日下午3時50分許，自行前往臺北郵局領取上述毒品包裹，經警當場查獲，扣得附表編號一至三所示古柯鹼1罐、毒品外包裝紙盒1個（含棉絮）及附表編號四郵政信箱鑰匙1支，並於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號2樓查獲杜仲浩，扣得杜仲浩所有附表編號五供開立郵政信箱之印章1枚、附表編號七機票1張。另於臺北市○○區○○路0段000號10樓之2洪天祐住處，扣得洪天祐所有附表編號六、八、九之機票1張、行動電話1支及夾鏈袋1包，因而查獲。臺北地院審理期間潛逃出境，迄107年1月遭緝獲。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴、併案審理。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告洪天祐對於犯罪事實均坦白承認，核與共同被告杜仲浩供述有關如何集資、申請郵政信箱、前往美國購買毒品、委由VICTOR郵寄及領取毒品等情節大致相符（偵22313號卷第13至14頁反面、58頁反面、95頁反面至98頁反面；聲羈583號卷第7頁），且有通話紀錄表、被告與共同被告杜仲浩之入出境端末查詢報表、搜索扣押證明筆錄、專用信箱租用申請書及扣案附表所示之物可證（聲監1467號卷第12、13頁；偵22313號卷第18、20、21至25、128、130、131、134至136頁）。扣案附表編號一白色粉末，先後送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定，均檢出第一級毒品古柯鹼成分，有刑事警察局鑑驗通知書及調查局鑑定通知書可憑（偵22313號卷第55頁；偵23760號卷第48頁）。送驗白色粉末之淨重，刑事警察局鑑驗通知書記載「淨重63.45公克」，調查局鑑定通知書則記載「淨重71.19公克」，數字上雖有
8.34公克之差異；但對於被告確實符合運輸第一級毒品犯行之構成要件事實認定並無影響，臺北地院審理期間已查覺數量有別，經調查局再拆封秤重，淨應為70.05公克，有該局88年2月8日函文可稽（87年訴字第1899號卷88頁），經本院再次函詢刑事警察局、調查局，均因時間久遠、颱風淹水，相關卷證資料及毒品皆已滅失、銷毀，已無從查核。有本院公務電話、刑事警察局107年7月刑鑑字第1070067709號傳真函稿可證（本院卷第172、244頁）。調查局既重新拆封再秤重，關於毒品之淨重，採認88年調查局函覆之記載，認定為「淨重70.05公克」。綜上，被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告運輸第一級毒品犯行可以認定，應依法論科。
三、行為後，毒品危害防制條例第4條及刑法，分別於98年5月22日、95年7月1日修正施行。刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。新舊法比較如下：
（一）毒品危害防制條例：
１、修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」新法提高得併科之罰金數額，並非有利於被告。
２、修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後增列第二項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」修正後之規定對被告較有利。
３、被告所犯運輸第一級毒品罪，罰金刑部分，雖由修正前得併科「新臺幣一千萬元以下罰金」提高為「新臺幣二千萬元以下罰金」；但就減輕其刑部分，因被告於偵審均自白，得依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，減刑之利益，顯然逾越罰金刑提高之不利益。自以修正後毒品危害防制條例整體而論較有利於被告，應整體適用修正後毒品危害防制條例論處。
（二）刑法：
１、修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」提高罰金刑最低數額。新法規定並非有利於被告。
２、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正前共同正犯範圍較大。修正後之規定有利於被告。
３、刑法第64條第2項死刑之減輕規定，舊法規定：「無期徒刑，或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。」新法則為「無期徒刑」，故修正後規定並非有利於被告。
４、刑法第65條第2項無期徒刑之減輕規定，修正前為「七年以上有期徒刑」；新法修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」新法並非有利於被告。
５、綜上，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時法即修正前之刑法相關規定。
（三）新舊法比較不得割裂適用不同之新舊法，意指同一法律之比較適用而言。被告所為分別應適用修正後毒品危害防制條例、行為時刑法相關規定之新舊法比較結果，有利於被告，且未違反各別法律應整體適用原則。
四、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪。持有毒品之低度行為，吸收於運輸毒品之高度犯行，不另論罪。併辦事實與起訴犯罪事實相同，應併予審理。
（二）被告與杜仲浩、VICTOR就運輸毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告等人利用不知情郵務人員完成運輸毒品犯行，為間接正犯。
（四）被告辯稱供出共犯杜仲浩，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件。然查，被告前往以共犯杜仲浩名義開立之郵政信箱領取毒品包裹而經警當場查獲，足認當時警方已經掌握共犯杜仲浩涉案。被告辯稱供出共犯杜仲浩，只是自白杜仲浩共犯之犯罪事實，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項因而查獲其他共犯或正犯之減刑要件。
（五）被告就運輸第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
（六）被告辯稱行為時僅高中畢業，運輸毒品目的只是供己施用。運輸之毒品數量並非大量。行為後巳痛改前非，一心向上，確有悔改之心，請依刑法第59條規定減刑。然查，刑法第59條規定之酌減其刑，需犯罪另有特殊原因、環境等情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，縱使宣告法定最低度刑度，仍嫌過重，始得適用。行為時被告是年滿23歲成年人，費盡心思前往美國購毒運送返台，運輸之毒品古柯鹼並非微量，客觀情狀並不足以引起一般同情而顯堪憫恕，不符合刑法第59條規定之減刑要件。
五、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，第18條第1項前段、第19條第1項，修正前刑法第28條，刑法第11條、第2條第1項、第2項、第38條第2項前段規定，審酌第一級毒品古柯鹼屬於政府嚴厲查緝之違禁物，漠視法令，缺乏法紀觀念，參酌扣案古柯鹼之數量，嚴重危害社會秩序及國人健康，實應嚴加非難，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、雖坦承犯行但長期逃亡之犯後態度及素行等一切情狀，論處被告犯共同運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑12年。並敘明：１、依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」毒品危害防制條例第18條規定即是刑法有關違禁物沒收之特別規定，應優先適用。毒品危害防制條例未規定者，則回歸適用刑法沒收規定。沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用問題。犯罪所得依法必須沒收，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，執行完畢，對於其他共犯仍應宣告沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。２、扣案附表編號一第一級毒品古柯鹼、編號二毒品包裝罐，尚難與古柯鹼完全析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。編號三外包裝紙盒1個（含棉絮）用於包裹毒品，防止毒品裸露、逸出、防潮，便於攜帶、運輸；編號四、五鑰匙及印章，供開立郵政信箱、領取毒品使用；編號六、七機票，供被告與共犯杜仲浩前往美國實行運輸毒品所用；編號八行動電話1支，供被告聯繫運輸毒品，已經被告坦承（原審訴緝卷第100頁反面）均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。編號九夾鍊袋，屬於被告所有預備供分裝、攜帶古柯鹼使用，依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。３、扣案0000000000門號行動電話一支，雖屬被告所有，尚無證據證明與本案犯行具有直接關聯，不予宣告沒收。原判決認事用法均無不當。
（二）被告上訴意旨略以：坦白認罪，行為後已痛改前非，一心向上，確實真心悔悟，家中尚有妻女老父需被告照養，請求依刑法第59條規定減刑。共犯杜仲浩累犯僅判處有期徒刑10年，參酌其他運輸第一級毒品案件所處刑度，原審量處被告12年有期徒刑，顯然過重。經查：
１、被告雖於偵審中均自白，但隨即於原審畏罪棄保潛逃，以偽造護照、假名，藏身美國，掩飾真實身分，不願面對司法承擔罪責，被告辯稱已痛改前非，一心向上，確實真心悔悟等語，核屬終究落網懊悔之詞。被告所犯並不符合刑法第59條減刑規定，已經論述如前所述。
２、刑之量定屬於實體法賦予法院之裁量事項。量刑若已斟酌刑法第57條所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，未偏執一端，無明顯失出失入，上級審法院不得單就量刑部分指為不當或違法。共犯杜仲浩判決確定之罪名是7年以上有期徒刑之運輸第二級毒品罪，經判處有期徒刑10年確定，與被告所犯法定刑死刑或無期徒刑之運輸第一級毒品罪，罪與刑不但有別且是天壤之別。被告辯稱共犯杜仲浩否認犯行、累犯，僅判處有期徒刑10年，而被告坦白認罪卻判處有期徒刑12年，將刑責截然不同之運輸第一、二級毒品罪相提並論，並非適當。被告坦承犯行已經原審斟酌並依毒品危害防制條例第17條第2項減刑。被告逃亡十餘年始緝獲歸案，援引他案經不同減刑事由之判決刑度，上訴指稱原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。
六、不另為無罪及免訴部分：
（一）公訴意旨並略以：上述運輸第一級毒品行為，併涉犯懲治走私條例第2條第1項罪嫌。被告與共同被告杜仲浩且同時購買第二級毒品大麻10盎司，一併由VICTOR郵寄至上址未得逞，另涉犯毒品危害防制條例第4條第5項、第2項及懲治走私條例第2條第3項、第1項罪嫌。
（二）被訴違反懲治走私條例不另為免訴：
１、刑事訴訟法第302條第2款規定：時效已完成者，應諭知免訴之判決。94年2月2日修正公布刑法第80條第1項第2款、第83條追訴權時效規定，犯最重本刑3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，追訴權時效由10年提高為20年。追訴權時效停止之起點由「開始偵查之日」修正為「提起公訴之日」。依刑法第2條第1項前段規定，時效是否完成，應適用修正前有利於被告之規定。
２、檢察官於87年10月26日開始偵查，同年12月14日提起公訴，當月18日繫屬於原審。因被告逃匿，經原審於88年4月28日發布通緝，致審判程序不能開始，107年1月10日才通緝到案，有卷證可憑。被訴懲治走私條例第2條第1項、第3項罪嫌，最重法定本刑7年有期徒刑，追訴權時效期間自87年10月26日起算10年，依司法院釋字第138號解釋及最高法院82年第10次刑事庭會議決議，應加計開始偵查日起至通緝前1日止，並扣除提起公訴至繫屬法院期間6月29日，加計因通緝而停止之2年6月，被訴私運管制物品進口罪嫌之追訴權時效，於100年10月19日時效完成。檢察官認為此與前述論罪科刑部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係，不另為免訴諭知。
（二）被訴運輸第二級毒品未遂不另為無罪：公訴意認被告涉嫌共同運輸第二級毒品大麻未遂，無非以被告於警詢、偵查之自白及共同被告杜仲浩之供述為主要論據。然查，被告固然坦承委託VICTOR將被告在美國購買之大麻寄回臺灣，並稱：不知道VICTOR有無將大麻寄回臺灣（原審訴1899號卷第37頁）；而現有證據尚未能證明VICTOR已著手運輸大麻。此部分起訴事實目前唯一的證據，僅有被告之自白，缺乏補強證據，犯罪不能證明。原審以檢察官認此部分與共同運輸第一級毒品罪，具有想像競合犯裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知，認事用法並無違誤。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍提起公訴及移送併辦，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年8月15日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國107年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物明細┌──┬──────────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────────┼──────────┤│一│第一級毒品古柯鹼（白色粉末）│驗前淨重71.19公克。││││驗餘淨重70.05公克。│││││├──┼──────────────────┼──────────┤│二│盛裝毒品之包裝罐│1個│├──┼──────────────────┼──────────┤│三│盛裝毒品之外包裝紙盒（含棉絮）│1個│├──┼──────────────────┼──────────┤│四│郵政信箱鑰匙│1支│├──┼──────────────────┼──────────┤│五│杜仲浩之印章│1枚│├──┼──────────────────┼──────────┤│六│長榮航空機票（00000000000號）│1張│├──┼──────────────────┼──────────┤│七│長榮航空機票（00000000000號）│1張│├──┼──────────────────┼──────────┤│八│0000000000門號行動電話│1支│├──┼──────────────────┼──────────┤│九│ＰＥ夾鍊袋│1包│└──┴──────────────────┴──────────┘