裁判字號：最高法院95年台上字第1777號刑事判決
裁判日期：民國95年04月07日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一七七七號
上訴人甲○○
弄5號（另案在台灣台北監獄台北分監執行）選任辯護人 林詮勝 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二六七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一七五五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即被害人 陳延年 、被害人之母 黃淑貞 於偵查及第一審審理時具結後之證詞，及經證人即到現場處理之警員 黃柏蒼 、 高誠澤 於第一審審理時證述明確，並有台北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表三紙、贓物認領保管單二紙、起獲之贓物品照片五幀、查獲上訴人攜帶之鋼筆型手電筒、黑色背包、手套、老虎鉗及十字起子等物照片三幀、現場查獲之三角鐵條暨磚頭照片一幀、第一審勘驗筆錄一份暨履勘現場現況照片十二幀，及中山綜合醫院出具之診斷證明書一紙存卷可稽，以及上開老虎鉗一支、十字起子一支、手套一副、黑色背包一個、鋼筆型手電筒一支扣案可資佐證。原判決並說明本件經第一審於民國九十四年三月三日至現場實地履勘結果，發現從上訴人所指其先侵入的上開二０八號後方建築物之外觀觀察，並未有何受地震災害影響導致毀壞傾倒或受損之跡象，且該建築物安裝有門窗等安全設備，正門並加裝有鐵門，已足以防止閒雜人等侵入屋內，客觀上實無使人誤認為係遭廢棄空屋之情狀；且上訴人所攀爬的冷氣窗口係位在與加油站緊臨且無法供人自由進出行走的狹窄巷弄內，若欲至該冷氣窗口所在處，則需先委身進入狹巷始能抵達，而且台北縣中和市○○路○○○號與二０六號二址間係隔有一道牆垣等情，此有第一審勘驗筆錄暨履勘現場照片、及被害人所提出之建物平面圖一紙在卷足憑。據上可知，被害人陳延年之住宅與上址二０八號後方房屋係有所區隔並未相通，上訴人尚且需依前開路徑翻越圍牆後始得進入被害人房屋內取得所竊物品，此與一般拾荒者進入無人管領的廢棄空屋撿拾他人廢棄物品之行徑明顯有異。復觀諸上訴人為警查獲其在被害人屋內所拿取的物品，除了有幣值不同的硬幣外，尚包括玉山銀行信用卡二張、世華銀行金融卡三張、及郵局金融卡一張等物，則上訴人當時既自行攜帶鋼筆型手電筒以供夜間照明，衡情其自可從上開物品之性質及被擺放的場所予以綜合判斷而辨別出該等物品並非廢棄物品甚明。參以上訴人亦供承其有於上揭時間，踰越上址二０六號與二０六號間相鄰之牆垣後，進入上址二０六號房屋後棟屋內，並持其所有之鋼筆型手電筒以供照明，在該屋內拿取前揭物品置放入背在其身上的背包內等語。因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器，踰越牆垣，於夜間侵入住宅竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人 矢口 否認有竊盜及對被害人陳延年實施強暴以脫免逮捕之犯行，所辯：據伊瞭解上址二０八號、二０六號等處所並無人居住，伊基於上開認知而進入該處所撿拾廢棄物品，迄至在上址二０六號後棟房屋與被害人相遇，始知該處有人居住；而扣案之老虎鉗及十字起子係伊在現場撿拾的，並非伊自外攜帶入內；又伊並無為防護贓物或脫免逮捕而對被害人施以強暴、脅迫之意思，伊遇見被害人時有向其表明來意，並立即向被害人賠不是，惟被害人不同意伊賠罪方式，要牽制伊讓員警到場扭送法辦，且限制伊之行動，伊為求自保才開始掙脫抵抗，並沒有為了脫免逮捕，而拿石塊鐵條等物攻擊被害人云云，與事證不符，要屬畏罪卸責之詞，無足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。並敘明公訴意旨固認上訴人所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪名，依同法第三百二十八條第一項之強盜罪論處，惟檢察官於第一審到庭論告時已當庭變更起訴法條，自毋庸再變更檢察官所引起訴法條，甚詳。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原判決事實認定上訴人為求防護贓物、脫免逮捕之行為，係以被害人之陳述為證據，有以下三種情形：1.上訴人下跪求饒，並趁被害人陳延年不注意之際逃離現場，惟遭被害人制止。
2.上訴人仍企圖逃跑，當場拾起屋內三角鐵條欲施強暴毆打被害人。3.三角鐵條掉落地後，上訴人並伺機拾起地上磚塊欲作勢攻擊被害人未果。惟判決理由中被害人之陳述，並無事實認定第一部分；而引用被害人陳述：被害人於發現上訴人後，為阻止上訴人逃跑，有抓住上訴人，然後發生推擠，上訴人說了一些請原諒的話，然趁被害人不注意時上訴人拿鐵條打被害人，此時被害人下定決心要抓住上訴人等語，又與事實認定之第二部分不符；理由中，被害人之陳述又稱：上訴人有拿起地上的三角鐵棍要作勢攻擊，為被害人所制止，並順勢往前衝，鐵棍即掉在地上，被害人抓住上訴人衣領，上訴人又拿磚頭攻擊被害人，經伊閃躲，磚頭因而掉落等語，復與事實認定之第三部分不相吻合；可知原判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即有證據上理由矛盾之違法。又上訴人於原審辯稱：進入二０六號後棟房屋與被害人相遇，始知該處有人居住，等被害人上完廁所後才問他到底是何人，經詢問明瞭為案發地點之屋主時，立即為自己之闖入表達不是，並願將所拾物品全數返還等語，原判決對於上訴人之辯稱等情，是否屬實，未經調查，亦未於理由中敘明，則上訴人所辯未脫免逮捕或防護贓物之行為，是否完全無可採取，即有未明，就此有利於上訴人之辯解部分，未予調查，率行判決，於法自屬有違云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之陳述相互間就細節稍有不符時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符即認其全部均為不可採信。本件原判決已敘明：依通常之社會生活經驗，一般人在陳述其過往經歷之突發事件時，由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事發時間經過日久，以致其日後對同一事件之描述，並無法一字不漏鉅細靡遺地重複陳述，此乃事理所當然。綜觀卷存被害人於警詢、偵查、第一審之歷次證詞，其遣詞用字或有所不同，但證述內容前後並無何矛盾之處，且就上訴人確曾拾起在地上的鐵條欲作勢攻擊被害人，惟遭被害人擋住，以致被害人並未被鐵條打到一節，前後證詞均一致。則尚不能僅因被害人於第一審審理時受詰問後有進一步詳盡描敘其與上訴人間之對話內容及其如何遭上訴人持鐵條作勢攻擊及阻擋等細節，即認被害人所述不符；再究竟係被害人順勢向前衝，抑或是上訴人順勢把被害人往牆上摔，亦祇是被害人對於其與上訴人相互拉扯時，二人各使力的方向為何，分別予以描述而已，亦難以此認定被害人前後證述有何不一致之情形。又證人黃淑貞證述伊係於上訴人與被害人扭打即將跨出門的時候在場一節，固與被害人證稱其母親黃淑貞是在其與上訴人二人扭打到門外時在場略有出入，然證人黃淑貞證述其親見上訴人與被害人相互扭打至庭園之情節則與被害人證述情節完全一致，故渠等二人上開證述細節之歧異並不足以影響法院對於上訴人確有為脫免遭被害人逮捕而對被害人施以強暴行為等基本事實之認定等情。已於理由內詳加說明，並無證據上理由矛盾之違背法令。原判決復引述被害人在第一審之證詞稱：被害人係於九十三年十一月二日上午四時四十分許，在家上完廁所後看見上訴人，上訴人看到被害人時，還先開口問被害人是誰，被害人對上訴人稱「我是屋主，你居然還問我是誰？」上訴人則表示要將東西還給被害人，向被害人求情，要被害人當做沒發生過事情讓上訴人離開，否則要對被害人不利，被害人表示不可能同意讓上訴人離開，而曾經試圖呼叫被害人之母親報警，但遭上訴人極力阻止，因此發生嚴重肢體扭打。上訴人有多次持被害人家中器物來攻擊被害人，上訴人有拿起地上的三角鐵棍要作勢攻擊，為被害人所制止並順勢往前衝，鐵棍即掉在地上，被害人抓住上訴人衣領，上訴人又拿磚頭攻擊被害人，經被害人閃躲，磚頭因而掉落，被害人與上訴人發生嚴重肢體扭打，屋內打鬥到屋外，為被害人母親發現而報警處理，警員到場時才制伏上訴人等情綦詳，亦無證據調查未盡之違誤。上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，再為事實上或細節上之爭執，並非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十四日
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