裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1796號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1796號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳尚志指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第16958號），本院判決如下：
主文陳尚志犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，合計毛重伍點零捌公克），均沒收銷燬之；扣案之紅米廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支，沒收之。
犯罪事實
一、陳尚志明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年6月1日晚間6時許前某時，在GRINDR通訊軟體，以暱稱「6/1，可幫，缺」公開張貼「非誠，勿擾」、「講誠信，重信譽」、「缺可問，怕別問」之訊息，適為臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所員警執行網路巡邏勤務時發現，於同日晚間6時許，以暱稱「TOPFUN」與陳尚志聯繫，並與陳尚志約定以新臺幣（下同）3,200元之價格，購買1公克第二級毒品甲基安非他命。嗣陳尚志依約於同日晚間6時40分許，騎乘車牌號000-000號機車至臺中市○○區○○路○○○號前，經員警表明身分，當場查獲而未遂，並經其主動交付而扣得甲基安非他命4包（含包裝袋4只，合計毛重5.08公克）、紅米廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用被告陳尚志以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。非供述證據部分，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有職務報告書、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、被告持用之手機畫面翻拍照片、Grindr通訊軟體對話紀錄翻拍照片、衛生福利部草屯療養院109年6月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽（見警卷第3頁、第21-25頁、第47頁、第51-53頁、第57-71頁，偵卷第61-63頁），亦有甲基安非他命4包（含包裝袋4只，合計毛重
5.08公克）、紅米廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡
1張）1支扣案可憑，足認被告所為任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）刑法學理上所謂「陷害教唆」，或稱「創造犯意型之誘捕偵查」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。查被告於警詢時供稱：伊公開張貼在Grindr通訊軟體之文字係為販賣毒品，使用暱稱「6/1，可幫，缺」係指缺找伊購買並配送安非他命；「非誠，勿擾」、「講誠信，重信譽」、「缺可問，怕別問」之訊息，係指伊販賣之安非他命非假貨，如有需要可找伊購買，怕的話就不要問等語（見警卷第9-10頁），佐參上開Grindr通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見警卷第69-71頁）所示被告與員警之對話內容，員警先後稱：「你有賣嗎？」、「怎賣？」均未說明詢問之販售物品為何，被告即回應：「1：3200」、「足1」之具體交易方式，足徵被告張貼上開文字訊息，實有暗示其欲販賣甲基安非他命之意，其本具有販賣之故意，員警獲悉後為取得證據，僅提供機會，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，故本案應屬合法之「誘捕偵查」，即無違法可言。且被告於員警詢問時應允販賣、約定交易數量與金額等內容而著手實施販賣毒品之行為，經員警當場查獲，事實上不能完成犯行，為未遂。
（三）按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且販賣者無論以「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法販賣之行為目的，應無二致。復依一般認知，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情應不致甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。查被告與員警素未相識，其於審理時自承其本案如交易成功，可獲利約500元等語（見本院卷第112頁），顯見被告係基於獲取個人利益之目的為本案犯行，其主觀上有營利意圖，應堪認定。
（四）綜上所述，本案事證業已明確，被告所為販賣第二級毒品未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於第4條第2項、第17條第2項規定業經修正，109年
1月15日公布，於同年7月15日施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後之新法提高有期徒刑與罰金刑度，並未較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，參酌修正後法條將「審判中」修正為「歷次審判中」及其修正理由，新法施行後，必須行為人於歷次審判中均自白始得減輕其刑，對被告亦無較有利之情形。
3.依首揭規定，本案應適用被告行為時之舊法，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告於偵查及本院審理時就本案販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告本案已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡其情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。二者依法遞減之。
（四）毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。縱查得確有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地（最高法院106年度台上字第2849號判決意旨參照）。查被告於偵查中供稱：伊向「李○叡」購得供本案販賣所用之毒品等語，惟經本院函詢臺中市政府警察局霧峰分局，函覆略以：本案無法查得任何相關資料，因而並未查獲被告之毒品上手來源等語，有該局109年9月7日中市警霧分偵字第1090072489號函附職務報告、本院公務電話紀錄在卷足參（見本院卷第95-97頁、第101頁），即無從得知被告此部分所述是否為真，與上開規定之要件不合，無該項減刑規定之適用。
（五）辯護人另為被告辯護稱：被告本案犯行僅止於未遂，縱交易成功亦僅獲得500元之利潤，又被告於偵審中均自白，犯後積極配合查緝並提供毒品上手之資料，減省司法資源無謂耗費，與毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑度相較，似屬情輕法重，縱科以最低度刑，並依該條例第17條第2項減輕其刑，仍嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。查被告非無正當職業之人，竟透過通訊軟體公開張貼販賣毒品之訊息，使不特定人均可以其作為取得毒品之管道，並藉此牟利，危害社會治安甚深，又別無何因不得已而為之之情由，況本案販賣毒品數量非屬極微，雖供出上游，然惜未能查獲，衡其本案依上開規定遞減輕其刑後之最低刑度，已較原先販賣第二級毒品罪之法定最低度刑大幅降低，綜合本案情節與被告個人情狀，實無情輕法重及客觀上足以引起一般同情之情形，是不得刑法第59條規定減輕其刑。辯護人此部分之請求，尚非足取。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以合法、正當途徑賺取所需，明知第二級毒品會對施用者身心造成嚴重傷害，猶無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而透過網際網路張貼訊息誘引不特定人與之交易毒品，助長毒品泛濫，影響社會治安，實值非難，被告本案販賣數量、金額與大盤毒梟之行為不法程度尚屬有別，且幸無毒品實際流通之情形，並考量被告無前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第17頁），素行尚可，犯後均坦承犯行，暨其自陳大學畢業、經濟狀況尚可，需照顧母親，並提出其母親之中華民國身心障礙證明影本為證（見本院卷第69頁、第113頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（含包裝袋4只，合計毛重5.08公克），均為被告所有且為販賣所用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第112頁），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。分別直接用以盛裝甲基安非他命之包裝袋4只，因以目前採行之鑑驗方式仍無法將毒品成分完全析離，故併依前揭規定沒收銷燬；至因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
（二）另扣案之紅米廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為被告所有供其本案與員警聯繫所用之物等情，亦據被告供述明確（見本院卷第111頁），亦有上開Grindr通訊軟體對話紀錄翻拍照片可佐，即屬其所有供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第十九庭審判長法官簡佩珺
法官湯有朋法官鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國109年10月30日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。