臺灣高等法院臺中分院102年度軍抗字第2號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年軍抗字第2號刑事裁定

裁判日期：民國102年12月03日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度軍抗字第2號抗告人即再審聲請人 張智雄 上列抗告人即再審聲請人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國102年10月28日駁回聲請再審之裁定（102年度聲再字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即再審聲請人張智雄（下稱抗告人）抗告意旨略以：按兵役法第20條第1項第3款規定：「常備兵現役在營期間，經通緝、羈押，或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者，停服現役，稱為停役。」又依常備兵補充兵服役規則第8條第2款規定：「常備兵現役在營期間，經通緝停役者，其生效日期自發布通緝之日起停役。」另經通緝者，其通緝發布之時點，喪失現役軍人身分。既不因人事權責單位之漏、未、緩辦其停役作業而受影響（國防部最高軍事法院89年6月2日法忠字第0256號函頒「軍事法院於兵役法修正停役原因、回役方式及禁役條件後辦理相關軍法案件應行注意事項」參照）。抗告人在未入營服役之前，即因竊盜等罪經法院判處有期徒刑7月定讞在案，然因兵役科不察當時抗告人已喪失軍人身分，抗告人亦不諳相關之兵役法規，而被徵召入伍。抗告人在不具軍人身分之情況下被非法徵召入營服役，則事後請假逾時未歸，是否足已成立違反職役罪？抗告人當時確已不具軍人身分，自非陸海空軍刑法違反職役職責罪之犯罪主體，要難再以意圖長期脫免職役而離去職役罪相繩；南投地檢署不知抗告人當時不具軍人身分而被誤召入伍服役，針對抗告人入伍前所觸犯之竊盜等罪發布通緝，並未針對違反職役罪乙案發布通緝（該通緝發布日期為民國90年9月21日，抗告人係於90年10月28日請假離營，所涉嫌之違反職役罪乙案，尚未足堪證實），豈可謂係非法發布通緝？抗告人固於90年9月10日回役後，迄同年10月28日請假離營之前皆在營區中，然於同年9月21日該通緝發布生效時起，抗告人即被停役而喪失軍人身分，則同年10月28日抗告人以非軍人身分請假離營，豈能構成違反職役罪？故南投地檢署係依法律程序發布通緝，該通緝自然具備法律效力，原確定判決係矇於前揭法規及函令關於「…既不因人事權責單位之漏、未、緩辦其停役作業而受影響」之意旨而違背法令，為此請求撤銷原不當裁定等語。
二、按刑事訴訟法關於抗告、再審之規定，與軍事審判法第四編、第五編不相牴觸者準用之。軍事審判法第217條、第225條定有明文；軍事審判之有罪判決確定後，須符合軍事審判法第218條第1項、第2項規定之情形，始得為受判決人之利益聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項（軍事審判法第218條第1項）第6款所稱發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯著性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。又再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
三、經查：本件抗告人因違反職役職責案件，對於國防部高等軍事法院高雄分院91年度高判字第143號確定判決，以「發現確實新證據」為由聲請再審，原裁定以抗告人所提出之「不具現役軍人身分」及「抗告人已遭逮捕入監服刑，無法返回部隊銷假」之證據，於原事實審之軍事審判機關審判中即已存在，且為原事實審所知悉，並經原事實審予以調查審酌，另觀諸原確定判決所載，依證人（即原該管輔導長） 莊民雍 少尉之證述及抗告人之供述等足認抗告人應具有長期脫免職役意圖之相關事證，均係於原事實審法院判決前已存在於卷內，且經原審法院予以審酌並說明詳載，另依證據本身形式上觀察，亦不足以動搖原有罪確定判決，則上開證據自與提出再審所要求，須於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之「顯著性」二要件不符，自非屬得據為聲請再審之確實新證據；原裁定並詳述常備兵現役在營期間經通緝者，停服現役，稱為停役；自核定停役日起，不得算入現役期間內；經通緝停役者，自發布通緝之日起停役，雖為兵役法第20條第1項第3款、該法施行法第13條及常備兵補充兵服役規則第8條第2款所明定，但此所謂之通緝，必須有權機關依法律規定之程序行之者，始能認為有效，若非合法之通緝，當然不生因停役而喪失軍人身分之問題。本件確定判決，業經最高法院以92年度臺非字第388號判決駁回國防部最高軍事法院檢察署檢察長提起之非常上訴，認抗告人自90年9月10日回役後，迄同年10月28日請假離營之前，既係在營服役，顯無刑事訴訟法第84條所定之逃亡或藏匿之情事，自不得逕予通緝，乃臺灣南投地方法院檢察署不察，於抗告人在營服役期間之90年9月21日，以其逃匿而發布通緝，顯難認為合法，當不生抗告人因之停役及因而喪失軍人身分之效果，爰駁回抗告人再審之聲請，經核於法尚無違誤。至抗告意旨另稱，抗告人在不具軍人身分之情況下被非法徵召入營服役，則事後請假逾時未歸，自非陸海空軍刑法違反職役職責罪之犯罪主體，難以意圖長期脫免職役而離去職役罪相繩；南投地檢署不知抗告人不具軍人身分而被誤召入伍服役，針對抗告人入伍前所觸犯之竊盜等罪所發布之通緝符合法定程序，抗告人自該通緝生效時起，即因被停役而喪失軍人身分，則於90年10月28日以非軍人身分請假離營，不應構成違反職役罪云云，惟其所指各節縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，本非再審之範疇。綜上，抗告意旨所指內容，或屬事實審法院判決前，抗告人已經知悉，或為對於原判決已斟酌、說明之事項，再度爭執，而非原事實審法院判決前已存在，為當事人所不知，至其後始行發現，從形式上觀察，並非顯然足以動搖原有罪確定判決之確實新證據，自不能謂為有再審之理由。抗告意旨置原裁定之說明於不顧，仍執陳詞，徒憑己見，再事爭執。其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第217條，刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年12月3日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官王朔姿中華民國102年12月3日