裁判字號：臺灣臺中地方法院106年金訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：違反銀行法
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度金訴字第2號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳致仰指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第13654號），本院判決如下：
主文陳致仰幫助犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑玖月。緩刑貳年，並應於本判決確定後，檢察官指定之期日內，向公庫支付新臺幣捌萬元。
已繳交之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟肆佰參拾貳元，沒收。
犯罪事實
一、陳致仰明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款或辦理國內外匯兌業務，竟基於幫助他人從事地下匯兌之犯意，因在大陸地區投資經營餐飲業及販售臺灣地區農特產品及工藝品，而有以人民幣與新臺幣相互匯兌之需求，為求獲取平均1.25%之匯差利益，因而於101年5月間提供其不知情之友人 張家榮 所申請之第一商業銀行中壢分行帳號第00000000000號帳戶（下稱張家榮之第一商銀帳戶）及其不知情之胞兄 陳冠宏 所申請之第一商業銀行南屯分行帳號第00000000000號帳戶（下稱陳冠宏之第一商銀帳戶）之帳號、密碼、電子交易憑證予真實姓名年籍不詳、位於大陸地區之華策商務中心陳小姐，供做為有匯兌需求之公司行號或個人匯入新臺幣款項兌換為人民幣之用，嗣於101年7月間，有如附表所示之臺灣地區民眾，於如附表所示之時間，匯入如附表所示之款項至如附表所示之帳戶，俾以辦理臺灣地區與大陸地區間之地下匯兌業務，藉以獲取不法利潤。嗣因法務部調查局臺北市調查處清查「2012NGC豪華投資計畫」之違反銀行法案件（另案被告 覃瑞清 等6人所涉違反銀行法案件，業由臺灣新北地方法院以104年度金訴字第9號判決，現由臺灣高等法院105年金上訴字第38號案件審理），發現有如附表編號4、5被害人之投資款項匯入陳致仰所提供之前開陳冠宏帳戶，始循線查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第26頁反面、第75頁反面至第77頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就上開犯罪事實，業於偵查及本院審理時均坦承不諱〔見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第410號（下稱偵續410號卷）第13頁，臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第318號卷（下稱偵續318號卷）第10頁，本院卷第78頁、第78頁反面〕，核與證人陳冠宏於調查局詢問時稱：將本案第一商銀帳戶之存摺、印章及密碼借予被告使用等語，及證人 江秋香 、 林豐樺 、 陳采琳 、 林美玲 於偵查中均具結證稱：渠等不認識被告或案外人張家榮、陳冠宏，係為了要匯款去大陸，經親友或交易相對人告知，而將新臺幣匯入本案帳戶等語大致相符（見法務部調查局臺北市調查處卷一第62頁，偵續410號卷第92頁、第93頁、第96頁至第98頁），並有第一商業銀行中壢分行101年7月10日出具之一中壢字第00197號函及所附之存戶張家榮之開戶基本資料、第一商業銀行中壢分行102年1月18日一中壢字第00007號函及所附之存戶張家榮帳號00000000000號帳戶自101年4月1日至101年12月31日之交易明細表、第一商業銀行南屯分行101年7月13日一南屯字第00050號函及所附之存戶陳冠宏帳號00000000000號帳戶開戶資料、第一商業銀行南屯分行102年1月17日一南屯字第00004號函及所附之存戶陳冠宏帳號00000000000號帳戶自100年1月31日至101年12月21日交易明細、第一商業銀行南屯分行104年10月21日一南屯字第00105號函及所附之匯入陳冠宏第一商銀帳戶匯款來源資料明細【陳采琳、林豐樺】、第一商業銀行中壢分行104年10月27日一中壢字第00198號書函及所附之匯入張家榮第一商銀帳戶匯款來源資料【林美玲、江秋香】、上海商業儲蓄銀行內湖分行105年1月20日上內湖字第1050000018號函及所附之陳采琳101年7月20日匯出匯款申請書影本及匯款人聯絡資料、台新國際商業銀行105年1月30日台新作文字第10501252號函及所附之林豐樺101年8月6日匯出匯款申請書影本及匯款人聯絡資料、三信商業銀行股份有限公司105年1月30日三信銀管字第10500317號函及所附之林美玲匯款申請書影本、臺灣中小企業銀行湖口分行105年1月18日湖口字第2910500009號函及所附之江秋香101年7月16日匯款申請書影本及連絡資料、陳致仰擔任中國廣東省珠海市金園東一餐飲管理公司執行副總經理之名片1張、珠海市拱北東一排骨熟食店口岸分店團體工商戶營業執照影本、金園東一排骨快餐連鎖公司珠海口岸店章程影本在卷可稽（見法務部調查局臺北市調查處卷二第1頁至第17頁反面，偵續410號卷第24頁至25頁、第32至33頁、第45至46頁、第52至53頁、第60至62頁、第65至68頁，偵續318號卷第11頁至第14頁）。又被告於偵查及本院審理時雖供稱其除交付本案帳戶予「華策商務中心陳小姐」外，亦交付予真實姓名年籍不詳之「自營商 林海 」、「福豐旅行社 阿霞 」等語，然本案尚無積極證據證明被害人江秋香、林豐樺、陳采琳、林美玲係透過不同地下通匯集團匯款至大陸地區，亦無證據證明上揭被害人與「自營商林海」、「福豐旅行社阿霞」有何聯繫並受指示匯款，自難單以被告之自白作為唯一證據，依罪證有疑利於被告之證據法則，應認被告係同時交付本案兩只帳戶予真實姓名年籍不詳之「華策商務中心陳小姐」作為地下通匯之工具。基上，足認被告交付帳戶予不詳地下通匯業者之任意性自白有相當之證據可佐，應與事實相符，堪以採信。
二、次查，案外人張家榮於101年5月17日申請該第一商銀中壢分行帳戶之電子憑證交易；案外人陳冠宏於100年1月31日申請網路銀行電子憑證交易，又於101年5月21日重新申請電子憑證交易等情，此有第一商業銀行中壢分行106年3月6日一中壢字第0041號函及檢附之第一商業銀行第e個網業務申請書影本2份、第一商業銀行南屯分行106年3月31日一南屯字第00029號函及檢附之第e個網業務申請書影本3份附卷為據（見本院卷第53頁至第67頁），而上開二只帳戶之交易明細，於101年5月21日之結餘款項分別為新臺幣500元及9元，核與一般人提供帳戶予他人使用且讓與帳戶管理權限時，多將帳戶內金額提領殆盡後始交付之常情相符。徵諸被告於本院審理時亦坦認：伊係將帳戶借給華策商務中心陳小姐使用，伊出借帳戶的利益是可以得到更好的匯價，就是伊有意要用人民幣向他們兌換新臺幣時，他們會給伊比較好的匯率，匯到該帳戶的錢不是要給伊匯兌，是伊幫助他們，當伊有需要匯兌時，他們會給伊比較好的匯率等語（見本院卷第78頁至第78頁反面），可信被告確係提供本案2只帳戶予真實姓名年籍不詳之「陳小姐」，用以收取公司行號或個人將新臺幣匯兌為人民幣之地下通匯使用。
三、再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（詳最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，本件被害人匯入如附表所示之金額後，隨即於同日或翌日即以網路轉帳、網路匯款方式匯出等情，有第一商業銀行存款明細分類帳附卷為憑（見法務部調查局臺北市調查處卷二第3頁、第15頁反面、第16頁反面）；顯見一有資金匯入該二只帳戶後，均未有任何資金留存於帳戶內運用，而係匯入後同筆款項隨即匯出，實與一般人使用金融帳戶時，帳戶之收入、支出數額，因收支原因、目的不同，難以完全對應有所不符，堪信本案二只帳戶應屬地下通匯之中介帳戶，帳戶內款項應非帳戶申設人所有。參以被告於偵查中供稱：伊不知道上開第一商銀帳戶內的新台幣是怎麼來的，如果知道是吸金伊不敢收，對方告訴伊這是台商也要換錢，把伊提供的帳戶做為雙方的平台等語（見偵續410號卷第12頁），以及證人江秋香、林豐樺、林美玲、陳采琳於偵查中均具結證稱：渠等不認識被告或陳冠宏、張家榮， 是渠 等親友、交易對象告知匯款至本案二只帳戶，目的係要匯款至大陸或海外投資等語（見偵續410號卷第92頁至第93頁、第96頁至第98頁）。堪信該帳戶內之金額確非被告所有，該帳戶係作為新台幣兌換人民幣之兌換平台，且被害人均未與被告有何接觸，實無積極證據證明被告有共同經營地下通匯之主觀犯意及行為分擔，其提供本案二只帳戶予真實姓名年籍不詳之地下通匯業者便利地下通匯犯行，應屬幫助犯。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按銀行法第29條第1項所稱匯兌業務，指行為人不經由現金輸送，藉與在他地分支機構或特定人間資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。又國內外匯兌則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政、金融及商務所發生債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項匯兌業務之規定（95年度台上字第5910號判決參照）。是縱檢察官未舉證證明不詳通匯業者「陳小姐」賺取相關匯差或手續費獲利，但被告之行為仍應受銀行法第29條第1項規範，特予說明。是核被告此部分所為，係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第1項前段之幫助犯非法經營銀行業務罪。被告以一次行為，提供本案張家榮第一商銀、陳冠宏第一商銀之網路交易憑證、帳戶、密碼予「陳小姐」，為幫助他人違反銀行第29條第1項之犯行，只論以一幫助犯之罪。
二、刑之減輕：㈠被告就提供本案張家榮第一商銀、陳冠宏第一商銀之網路交
易憑證、帳戶、密碼予真實姓名年籍不詳、綽號「陳小姐」使用，對於上開地下通匯業者從事兩岸非法匯兌業務之犯行資以助力，但並未參與實行違反銀行法非法匯兌罪之構成要件行為，應屬幫助他人實行犯罪之行為，為幫助犯，其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈡按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條、第
125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。旨在鼓勵被告於犯上開罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105年度台上字第1590號刑事判決參照）。且銀行法第125條之4第2項所謂「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，即有上開減輕其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第648號刑事判決參照）。
查被告於偵查中已坦承違反銀行法之事實（詳參偵續410號卷第13頁），且檢察官在起訴書中亦載明被告於偵查中坦承不諱自白犯罪之旨（詳參起訴書證據並所犯法條欄一、編號1部分），而被告於本院審理期間，亦於106年6月6日自動繳交其所分得之匯兌利益4萬8432元，有本院收受贓證物款收據等在卷足憑（見本院卷第80頁）。則被告既已於偵查中自白犯罪，並於事實審法院判決前自動繳交犯罪分得之全部財物，揆諸前揭說明，自應依銀行法第125條之4第2項前段之規定，減輕其刑，並遞減輕之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為獲取些微匯兌利益，幫助不詳地下通匯業者為兩岸間之地下匯兌，致使我國政府無從落實資金匯入、匯出之監督管理，影響金融秩序，其犯罪手段實值非難；惟念及被告犯後坦白承認，應認有悔意，兼衡以其犯罪之動機、目的，復衡酌被告為高中畢業學歷之智識程度、未婚、自述家庭經濟狀況勉持，需奉養父母、繳付房貸、信貸之家庭、經濟狀況，暨公訴人具體求處有期徒刑9月，緩刑2年，並應向公庫支付10萬元之求刑意見等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
四、末查被告前於99年1月27日因違反著作權法案件，經本院以98年度易字第3915號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年，惟於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，是其上揭刑之宣告，依刑法第76條之規定已失其效力，與未曾受有期徒刑之宣告者同，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第7頁）。其因一時失慮致觸犯本案犯行，犯行雖無可取，然被告在前揭地下匯兌之犯行，僅居於幫助之地位，而非具有主導犯罪之支配角色，是其經此偵審教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，應予宣告緩刑2年，以勵自新。另為督促被告尊重法治之觀念，且能回饋社會以修復其犯行對法秩序之破壞，並參酌其違反銀行法犯行對於法益之危害程度、被告業已繳交全部犯罪所得之數額，認仍有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後，檢察官指定之期日內向公庫支付8萬元，以啟自新；倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷。
肆、沒收部分：
一、刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。
二、本件被告提供與不詳通匯業者供作地下通匯之帳戶，係案外人張家榮、陳冠宏申設之第一商銀帳戶及電子憑證、密碼，而依被告及證人陳冠宏所述，不能 認定渠 等2人有將上開帳戶及電子憑證、密碼讓與給被告之意思，至多僅係同意出借使用，則該等物品既非被告或不詳地下通匯業者所有，又係被告於張家榮、陳冠宏不知情之狀況下出借與不詳通匯業者，難認其所有權人係無正當理由而提供，均無從依刑法第38條第2項之規定諭知上開銀行帳戶、電子憑證應予沒收。
三、而刑法關於沒收之規定既已修正施行，依刑法施行法第10條之3第2項之規定，制定於上開沒收條文施行日前之銀行法第136條之1沒收、追徵、抵償等規範，即已不再適用，而應回歸適用現行刑法之沒收相關規定。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號、104年度台上字第2990號刑事判決參照）。被告於本案幫助地下匯兌犯行，係從中獲得平均百分之1.25之匯差利益，為被告於本院審理時供述明確（見本院卷第79頁），是本案被害人匯入0000000元，被告可獲取之利益應為48432元，該部分之金額即屬被告實際分受之犯罪所得，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，諭知沒收。另被告雖已將上開犯罪所得主動繳交國庫，然此僅係其所得財物並不存在全部或一部不能沒收之情形，而毋庸併為追徵價額之諭知而已，自仍應依上開刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，始為適法（最高法院105年度台上字第648號刑事判決同此意旨）。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第125條之4第2項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第30條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事第十二庭審判長法官廖純卿
法官顏銀秋法官王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫惠穎中華民國106年7月11日附表：
┌──┬────┬──────┬─────┬──────┐│編號│匯款人│匯款時間│匯款金額│匯入帳戶│││││（新臺幣）││├──┼────┼──────┼─────┼──────┤│1│林美玲│101年7月10日│48萬6500元│張家榮之第一││││││商銀帳戶│├──┼────┼──────┼─────┼──────┤│2│林美玲│101年7月11日│46萬9000元│同上│││││││├──┼────┼──────┼─────┼──────┤│3│江秋香│101年7月16日│150萬元│同上│││││││├──┼────┼──────┼─────┼──────┤│4│陳采琳│101年7月20日│72萬6000元│陳冠宏之第一││││││商銀帳戶│├──┼────┼──────┼─────┼──────┤│5│林豐樺│101年8月6日│69萬3000元│同上│││││││└──┴────┴──────┴─────┴──────┘附錄論罪科刑法條銀行法第29條第1項（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。