裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2237號刑事判決
裁判日期：民國95年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2237號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人吳天明被告丙○○指定辯護人 江肇欽 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第728號、94年度偵緝字第729號、94年度偵字第6013號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年肆月，扣案之第二級毒品大麻（淨重零點柒壹公克）沒收銷燬之；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾年拾月，扣案之第二級毒品大麻（淨重零點柒壹公克）沒收銷燬之。
丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月，扣案之第二級毒品大麻（淨重零點柒壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，其於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第1724號判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以85年度上訴字第5764號駁回上訴確定，於87年5月29日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，其與丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，又安非他命及大麻係同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，渠等二人竟共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）暨第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）及持有第二級毒品大麻（下簡稱大麻）之犯意聯絡，於92年5月21日23時許，在臺北縣新莊市○○路新生巷內，共同出資向真實姓名年籍不詳自稱「 劉清祥 」綽號「牛頭」之成年男子（以下簡稱「牛頭」），以海洛因每錢新臺幣（下同）一萬五千元、安非他命每半兩一萬六千元之價格，分別購入海洛因8小包（總淨重2.25公克）、安非他命23小包（總淨重13.7公克），並附贈大麻乙包（淨重0.71公克）；渠等除部分供己施用外，其餘則俟機以安非他命每小包2千元、海洛因每小包1千元販售於不特定人；並自取得前揭附贈之大麻之彼時起，持有前揭大麻。 嗣經警 於同日23時30分許，在臺北縣新莊市○○路新生巷8之2號3樓渠等之租住處，查獲渠二人及渠二人所共同持有之前揭海洛因8包、安非他命23包、大麻1包、電子磅秤1台、分裝袋300個、分裝吸管4支等物。
二、甲○○另基於轉讓安非他命於他人施用之概括犯意，於92年（起訴書誤載為95年，業經公訴人蒞庭更正）5月19日及20日二次，在甲○○之上述租屋處內，無償轉讓安非他命予乙○○施用。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定本案事實所據證據之證據能力：
一、被告甲○○於92年5月22日警詢時之陳述：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第
100條之1第1項固規定「訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力，最高法院93年度台上字第370號判決可資參照。
㈡雖被告甲○○之指定辯護人為其辯護稱：被告甲○○之警詢
筆錄是警員製作完成後，始叫被告甲○○簽名，並未一問一答製作，亦無全程連續錄音，又因被告甲○○未看過筆錄內容，曾一度拒絕簽名，然有警員從其後腦勺打一下，迫使其不得已才簽名，故警詢自白缺乏任意性，亦與事實不符，無證據能力云云。惟查，被告甲○○於92年5月22日檢察官偵訊時僅空言辯稱：伊於警詢筆錄所載內容是警察叫伊說的云云（見同署92年度偵字第10718號偵查卷第54頁），但其於彼時並未具體指摘其究係遭受警員如何刑求以致配合警方供述，亦未曾要求檢察官勘驗其頭部是否有遭毆傷；迄其於94年4月7日23時許，於臺北縣樹林市○○街○○○巷○○弄○○號
2樓為警查獲後，始於94年9月29日檢察官偵訊時陳稱：伊於接受警詢時，海山分局某警員有於伊後腦勺打了一下，但伊不認識也不知該警員是誰云云（見同署94年度偵字第6013號偵查卷第82頁），則被告甲○○所辯並無憑據，是否屬實，誠有可議。復經本院勘驗被告甲○○於92年5月22日之警詢錄音帶並製作勘驗筆錄，及於95年2月16日當庭播放上開警詢錄音帶以供被告甲○○辨明，勘驗結果發現上開筆錄內所載之被告甲○○的陳述與錄音內容並無不符，製作筆錄之警員確有以一問一答方式製作筆錄，且詢問時語調平和，並有使被告甲○○辯明犯罪嫌疑之機會，而被告甲○○於警詢時口語表達清晰，陳述的語氣及語法均相當口語化等情，此有本院於95年1月2日製作之勘驗筆錄及本院於95年2月16日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷一第128至134頁、第165至168頁），而被告甲○○在當庭聽聞過警詢錄音帶內容後，竟狡辯稱：警詢錄音帶所播放出來的聲音好像不是我的聲音，我不確定自己是否有說過這些話，我藥癮發作所以頭腦不清楚，是警察強迫我在警詢筆錄簽名云云，惟查，被告甲○○於偵訊時從未表示其於警詢時有何藥癮發作頭腦不清楚的情形，且依據本院當庭播放之錄音帶內容顯示，被告甲○○表達清晰，並未有含混不清或精神不濟之情形，況且，被告甲○○就其於警詢中供述向「牛頭」販入毒品之種類、數量及金額等情節坦承屬實，焉有唯獨就販入毒品有為販賣予他人之用乙節予以爭執其自白的任意性，推稱藥癮發作之理，由此反足徵其前揭所辯，純係臨訟虛構之卸詞，無足採信。又證人即製作被告甲○○筆錄之警員 張朱煌 於本院審理時具結後證稱：被告甲○○於警詢是依照其自由意思所為，伊與伊同事均未毆打或恐嚇他，伊習慣是邊訊問邊打字製作，不無可能先由伊製作警詢筆錄完畢後要被告甲○○照著念再錄音，被告甲○○是自願在筆錄上簽名，並無人脅迫他等情明確（見本院卷二第6至12頁），此核與本院前揭警詢錄音帶勘驗結果相符合，故證人張朱煌警員之證述，應堪採信。再參以被告甲○○於製作警詢筆錄當時已年滿44歲，且精神狀況正常，應屬具有相當社會經驗之成年人，又其在犯本案之前曾有犯違反麻醉藥品管理條例之前科記錄，顯見被告甲○○已有涉案及接受偵審之經驗；而意圖販賣而持有第一、二級毒品行為係屬嚴重犯罪行為，其最重法定本刑為無期徒刑，刑責甚重，此為一般人所週知之事實，其既為智識正常之成年人，且本身亦有涉案及偵審之經驗，則其理應對自承意圖販賣而持有上開毒品犯行之後果知之甚明，焉會於警詢時坦承其購入上揭毒品後，有將該毒品分裝及欲售出之價格等情節，倘被告甲○○確屬無辜清白，而遭員警屈打成招，則其理當於偵訊時極力澄清，並陳述冤屈，以免無端遭受重刑追訴，始符合常理，其焉會僅因受警員打了一下腦勺即故意承認犯其所販入第一、二級毒品後有販賣之意圖之不實情節而自陷己入罪，此顯與情理有重大悖謬。是以，被告甲○○於偵審時所辯其因遭員警施以強暴而坦承犯行云云，實難以令人相信。綜上，應認被告甲○○於警詢時之自白，係出於其自由意識所為，符合刑事訴訟法第156條第1項之規定，得作為認定本案事實之證據。而固然被告甲○○於前揭警詢筆錄所載之訊問時間係自95年5月22日2時50分起至同日4時30分止，歷時約有1小時又40分鐘，此與警詢錄音帶之實際錄音長度並不相同，由此證明被告於警詢接受訊問時並未全程連續錄音，然筆錄內所載之被告甲○○陳述內容與已有錄音內容部分既無不符之處，自與前揭刑事訴訟法第100條之1第2項規定之不得作為證據情形不合，故縱令於訊問時未經全程連續錄音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。
二、被告丙○○於92年5月22日警詢時之陳述：雖被告丙○○辯稱：伊當時藥癮發作得很嚴重，警察要求伊照他的意思配合說，當時有一個警察要打被告甲○○，警察要伊趕緊製作警詢筆錄，夜間訊問伊一定是要同意，因為當時時間很晚了，警察要伊不要耽誤他們的時間，伊心想若不同意的話不知會怎樣云云。又被告丙○○之指定辯護人為其辯護稱：被告丙○○於92年5月22日警詢時因為毒癮發作，警察沒有讓被告丙○○休息，而疲勞訊問，所以被告丙○○不知警詢筆錄之內容，且訊問過程沒有連續錄音，故被告丙○○於警詢之供述無證據能力云云。第查，被告丙○○於94年9月29日檢察官偵訊時已明白供稱：伊於海山分局接受製作警詢筆錄時並未遭刑求或逼供等語（見同署94年度偵字第6013號偵查卷第82頁），且被告丙○○於接受前揭警詢筆錄製作前已同意於夜間接受詢問，並簽名捺印無訛，此有該次警詢筆錄在卷可稽（見同前偵查卷20頁）。又查，經本院於勘驗被告丙○○於92年5月22日之警詢錄音帶並製作成勘驗筆錄，及於95年2月16日當庭播放上開警詢錄音帶以供被告丙○○辨明，勘驗結果亦發現上開筆錄內所載之被告丙○○的陳述與錄音內容並無不符，製作筆錄警員確有以一問一答方式製作筆錄，且詢問時語調平和，並有使被告丙○○辯明犯罪嫌疑之機會，而被告丙○○於警詢時口語表達清晰，陳述的語氣及語法均相當口語化等情，此有前揭勘驗筆錄及本院於95年2月16日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷一第13
4至141頁、第164至165頁），據此足認被告丙○○於警詢時並無毒癮發作以致無法接受詢問之情形。參以當製作筆錄警員向被告丙○○詢及扣案毒品係何時何地向「牛頭」購得乙事，被告丙○○竟供稱：伊等係透過一位叫綽號「 阿生 」或「 阿興 」（台語諧音）之友人介紹而向「牛頭」交易等語，惟倘若被告丙○○係照著警察的意思來回答問題，則其焉會供出警員詢問內容所未曾提及之人？況被告丙○○既坦承其係與被告甲○○「同時」並「分開」製作警詢筆錄無誤，則何以被告甲○○亦於警詢時供稱：伊向「牛頭」購買毒品都是先告訴綽號「阿興」（台語發音）之男子要購買的數量及金額後，再由阿興向牛頭接洽，然後阿興會再告訴伊在那裡交易等情節，會與被告丙○○前揭所述不謀而合。由此足證製作被告丙○○警詢筆錄之警員並未事先要求被告丙○○依照警員之意思照本宣科，被告前揭所辯，顯係臨訟狡卸之詞，無可採信。故被告丙○○之指定辯護人就此部分證據能力之爭執，尚屬無據。則被告丙○○於警詢中基於自由意識下所為之陳述，依法得作為證據。
三、證人乙○○於警詢及偵查中之證述：按新修正刑事訴訟法增訂公布之第158條之3、第159條之
2固規定：證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據；被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。惟按修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國92年
1月14日修正通過之刑事訴訟法施行（即92年9月1日）前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，則證人乙○○在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。
四、臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書、法務部調查鑑定通知書、被告二人為警查獲時採集渠等尿液送驗之檢驗報告，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，查本案檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，就上開書面證據均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且業經本院調查，並審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當者，依同法第159條之5第1、2項規定，認均有證據能力。又為警查獲扣案之前揭海洛因8包、安非他命23包、大麻1包、電子磅秤1台、分裝袋300個、分裝吸管4支等物，係經警依法持搜索票執行搜索而扣押之物，依法得作為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、被告甲○○、丙○○被訴意圖販賣海洛因及安非他命部分：被告甲○○、丙○○均固坦承渠等確有於92年5月21日23時許共同出資，在臺北縣新莊市○○路新生巷內，向「牛頭」購買向以海洛因每錢一萬五千元、安非他命每半兩一萬六千元之價格，分別購入海洛因8小包（總淨重2.25公克）、安非他命23小包（總淨重13.7公克）等情不諱，惟均矢口否認有此部分犯行，並均辯稱：扣案之海洛因及安非他命，係渠等共同出資向綽號「牛頭」之男子購入供己施用，並非用來販賣，電子秤係用來磅秤所購買之毒品數量是否充足，分裝袋則是用以分裝方便攜帶外出施用，均非供販賣之工具云云。經查：被告甲○○於92年5月22日警詢時即坦稱：「警方所查獲之毒品全部是我和丙○○一同出錢買的，販賣他人用，和自己施打用」、「就是將購買毒品分裝成一小袋，海洛因每一小袋0.3公克賣1千元」、「都是一些固定的人要毒品時主動到台北縣新莊市新生巷8號3樓我現住地方來購買或打電話來在外面交易」等語（見同前92年度偵字第10718號偵查卷第14至18頁）；又被告丙○○亦於92年5月22日警詢時坦承：「安非他命以每小包淨重0.8公克販售2千元、海洛因以每小包淨重0.2公克販賣1千元」、「都是一些固定的人向我們購買毒品，而這些人我大致都不曉得他們的真實年籍及住處，他們都主動到新莊市○○路新生巷我現住的地方3樓向我們購買毒品」等語（見同前偵查卷第20至23頁），參以被告丙○○於本院審理時陳稱：其在警詢時係與被告甲○○同時分開製作筆錄乙節無訛，則被告二人各自陳述情節竟仍互核一致，而渠等於本院審理時均以渠等於警詢中所述係遭違法取供乙節置辯，並無可採，已如前述，應認被告二人於警詢所述為真實。此外，並有當場查獲之海洛因、安非他命扣案可資憑證。又查，經本院調閱扣案之結晶體共23包，總淨重2.5公克，每包各約淨重0.8公克（毛重1公克）無誤，且經以煙毒品A包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，此有臺北縣政府警察局海山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書1紙在卷可稽（見同前92年度偵查卷第39頁）；又扣案之白粉8包，經送法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，淨重2.25公克（包裝重2.14公克），純度16.06%，純質淨重0.36公克，有該局92年4月
1日調科壹字第060007219號鑑定通知書1紙存卷可憑。是以，被告辯稱扣案毒品全部係供自己施用所需云云，係臨訟避就責之詞，並無足採信。被告二人此部分犯行，事證已臻明確，足堪認定為真實。
二、被告甲○○、丙○○被訴持有大麻部分：被告甲○○、丙○○於92年5月21日23時許，在臺北縣新莊市○○路新生巷內，共同出資向「牛頭」購買上述海洛因及安非他命時，「牛頭」有附贈渠等二人大麻1包，渠等自取得之彼時起，持有該包大麻之事實，業據被告二人於本院審理時坦承不諱。雖被告二人進一步坦稱：渠等均有施用大麻等語，惟查，被告二人為警查獲後經採尿送驗結果，呈大麻陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於92年7月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告2份（報告編號分別為：CH/2003/70428、CH/2003/70430）在卷可稽，並無積極證據證明被告二人有何施用大麻犯行。而渠等於92年5月21日23時30分許，為警查獲時，確有當場扣得該包大麻無誤，此有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考。又扣案之煙草1包，經送鑑驗結果，確含第二級毒品大麻成分，煙草重0.71公克（包裝重0.46公克），此有法務部調查局92年7月31日調科壹字第060007329號鑑定通知書1紙在卷可考。被告二人此部分之自白有上開補強證據可佐，事實明確，足堪採信。
三、被告甲○○被訴轉讓安非他命部分：訊據被告甲○○固坦承乙○○於92年5月19日及20日，有至伊與被告丙○○承租上址租屋處乙節屬實，惟矢口否認有何轉讓安非他命犯行，並辯稱：伊於19日帶乙○○住入屋內後就離開，外出二天去打麻將，並未主動提供安非他命予乙○○，且伊不在家，故亦未同意乙○○自行拿取施用云云。惟查：證人乙○○於警詢時證稱：伊所吸食的安非他命是被告甲○○所免費提供的等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第10718號偵查卷第11頁）；其復於偵訊時坦承被告甲○○有於92年5月19及20日拿安非他命給伊施用二次等語（見同前偵查卷80頁反面、第122頁）；再於本院審理時具結後證述稱：伊至被告甲○○上址租屋處，見桌上有安非他命，有經被告甲○○同意後取用過二次等情綦詳（見本院卷二第16至23頁）。參以被告甲○○自承其與證人乙○○並無仇恨，否則不會將租屋供乙○○借住等語（見本院卷二第36頁），且證人乙○○於偵訊中證稱：伊於92年5月21日為警查獲的前一天有開車載被告二人至龍華工專附近打麻將，後來晚上被告甲○○有打電話叫伊去載他回家等語（見同前92年偵查卷第121至122頁），由此足徵證人乙○○與被告甲○○二人交情匪淺素無怨懟，則衡情證人乙○○自無攀詞誣陷被告甲○○之理。雖被告甲○○辯稱：伊於92年5月19日即將上址租屋借給乙○○居住，伊自己則在外面二天打麻將，無從同意乙○○取用毒品云云，惟被告丙○○於本院審理時係陳稱：乙○○來借住的那二天，伊與被告甲○○回家的情形與平常一樣，回家時間不一定，有時晚上會出去打麻將，所以回家的時間沒有固定，但均有回家等語（見本院卷二第40頁），足證被告甲○○前揭所辯與事實不符，其刻意隱瞞證人乙○○在其上址租屋處取用毒品時其有在場乙節，顯係欲蓋彌彰，應認證人乙○○之證述為真實，故被告甲○○轉讓安非他命之犯行，應堪以認定。
叁、刑法修正後本案法律適用之說明：
按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。刑法第28條、第47條、第51條第5款、第56條等規定均業經修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案新舊刑法適用情形如下：
㈠舊刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告言之，並無有利或不利之區別。
㈡新刑法第47條第1項規定「受『徒刑』之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與舊刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而本案被告再犯本罪既係出於故意，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯。
㈢末以舊刑法第51條第5款規定有關數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，在定其應執行之刑時，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，而新刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經新舊法比較結果，新刑法並非較有利於被告。
㈣被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告之行為時法律即舊刑法論以連續犯，以一罪論，較有利於被告。
㈤經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較
結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。
肆、論罪科刑及沒收：
一、查海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；又安非他命及大麻，均屬同條例同條項第2款規定之第二級毒品。核被告甲○○及丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、第11條第
2項之持有第二級毒品（持有大麻部分）罪。又核被告甲○○轉讓第二級毒品安非他命予乙○○部分，係另犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪。而被告二人於販入上開第一、二級毒品後持有之低度行為，各為進而意圖販賣上開毒品而持有之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告甲○○轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，亦不復另論。而被告二人間，就上開意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第二級毒品罪三罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告甲○○、丙○○二人以同一販入行為而同時持有上開海洛因、安非他命及大麻三種毒品，係以一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告甲○○二次轉讓第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依舊刑法第56條規定，為連續犯，以一罪論，應依法加重其刑。又查，被告甲○○前有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，其於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第1724號判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以85年度上訴字第5764號駁回上訴確定，於87年5月29日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依舊刑法47條規定，除就法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。並就被告甲○○所犯連續轉讓第二級毒品罪部分，依法遞加重之。被告甲○○所犯上開意圖販賣而持有第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪二罪間，罪名互異，行為亦殊，應分論併罰。爰審酌被告甲○○係有前科，素行不佳，其轉讓第二級毒品犯行，及其與被告丙○○所犯意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，足以殘害他人身心健康，並危害社會秩序，且犯罪後飾詞否認販入前揭毒品有出售之意圖等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並舊刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以昭炯戒。
二、扣案之海洛因8包（總淨重2.25公克）及安非他命23包（總淨重13.7公克），雖係當場查獲之毒品，惟經臺灣桃園地方法院以94年度訴緝字第57號被告甲○○被訴施用第一、二級毒品案件中，諭知沒收銷燬確定在案，業經本院調閱該案件全卷查核屬實，自無需於本案重複諭知沒收銷燬。而扣案之大麻，為當場查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至於扣案之電子磅秤
1台、分裝袋300個、分裝吸管4支，被告二人供稱係渠等施用毒品時分裝秤重所用之物，復查無其他積極證據證明係專供被告等為上開意圖販賣而持有之犯行所用之物，自無從併予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○共同承接前開意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，又於94年4月7日23時許，經警於臺北縣樹林市○○街○○○巷○○弄○○號2樓，查獲渠二人向綽號「牛頭」之人購買，意圖部分供己施用，部分俟機販賣之海洛因12小包（警稱總淨重6.30公克）、海洛因分裝鏟6支、湯匙1支、分裝袋6個、電子磅秤?台等物。因認被告二人亦係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨、69年台上字第1531號判例意旨參照。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○二人涉犯上開意圖販賣而持有第一級毒品犯嫌，無非係以為警於94年4月7日23時許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○弄○○號2樓，查獲之海洛因12小包（總淨重6.3公克）、海洛因分裝鏟6支、湯匙1支、分裝袋6個、電子磅秤?台等物，為其主要論據。訊據被告甲○○、丙○○二人固坦承上開扣案之海洛因12小包係由渠等於為警查獲前4、5天，共同出資向「牛頭」購買等情屬實，惟均堅詞否認有此部分犯行，並辯稱：渠等有施用海洛因的習慣，購得的海洛因係供自己施用，而扣案之電子磅秤是為了怕買到的毒品斤兩不足所以會帶磅秤秤重，且分裝以分便日後施用等語。
四、經查：被告二人於警詢、偵訊及本院審理時即坦承：渠等有施用安非他命及海洛因之習慣等情屬實，且渠等二人於94年
4月7日23時許為警查獲後，均經警採尿送驗結果，呈安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，此有臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表1紙（代碼編號分別為：100577、100578）、台灣檢驗科技股份有限公司於94年4月27日出具之濫用藥物檢驗報告2份（報告編號為：CH/2005/40336、CH/2005/40337）在卷可稽（見同署偵查卷第25頁、第71、72頁），足認被告二人確有施用海洛因及安非他命之事實。次查，上開扣案之毒品海洛因鑑驗後淨重僅有6.3公克，衡諸被告二人均有施用毒品海洛因之情，亦難據以率認被告有何販賣之意圖；另扣案之分裝鏟、湯匙、分裝袋、電子磅秤等物，均屬與施用毒品有關器具，而分裝袋、電子磅秤等物，與施用毒品亦非無關，且亦非意圖販賣毒品專用必須之器具。是本件縱扣有上開物品，惟不足據以確認被告持有扣案之毒品海洛因即有販賣毒品之意圖。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴此部分之意圖販賣而持有海洛因犯行，因不能證明被告等此部分之犯罪，本應為被告二人無罪之諭知，因公訴人認被告此部分犯嫌與被告前開經論罪科刑之意圖販賣而持有海洛因犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第8條第2項、第11條第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第55條、修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國95年9月20日
刑事第十二庭審判長法官徐蘭萍
法官林漢強法官林淑婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官廖貞音中華民國95年9月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第1、2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。