最高行政法院94年度裁字第1582號裁定

裁判字號：最高行政法院94年裁字第1582號裁定

裁判日期：民國94年08月18日

裁判案由：執業

最高行政法院裁定
94年度裁字第01582號抗告人 周芸鋒 即周芸鋒建築師事務所
謝東評 即謝東評建築師事務所 黃太平 即黃太平建築師事務所上列抗告人與相對人臺灣南投地方法院間因執業事件，對於中華民國93年6月8日臺中高等行政法院93年度訴字第216號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人起訴請求判決撤銷臺灣南投地方法院民事執行處民國（下同）92年12月25日92年執科字第40號通知（即抗告人所稱原處分），及93年3月30日投院太93執科字第3號函（即抗告人所稱訴願決定），其陳訴意旨略謂：抗告人等於92年11月5日向相對人申請列為該院民事執行處民事執行業務不動產及動產鑑定估價之鑑定人，臺灣南投地方法院民事執行處以92年12月25日92年執科字第40號通知，未予核可，顯已違反憲法第15條及民事訴訟法第326條及第328條規定。抗告人乃於93年1月19日向相對人民事執行處依訴願法第1條、第3條及第14條之規定提出訴願，相對人民事執行處於93年3月30日以投院太93執科字第3號函，謂係依契約行為方式評選任鑑定人，並非行政處分而無訴願法適用之餘地等語，惟相對人既違反憲法第15條及民事訴訟法第326條及第328條規定，即為違法之行政處分，且擔任鑑定人係義務，絕非相對人得自行以契約方式選任某一鑑價機構為鑑定人，抗告人等不服，為維工作權利，依行政訴訟法第1條、第2條、第3條、第4條規定提起撤銷訴訟，請求撤銷「原處分及訴願決定」等語。原裁定以：按「具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。」「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之；但法院認其選任顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。」民事訴訟法第328條及第326條定有明文。依強制執行法第30條之1規定，於強制執行程序亦準用之。故具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之執行事件，固有為鑑定人之義務，惟鑑定人依法仍由執行法院選任之。執行法院選任鑑定人，雖屬公法上之關係，惟依民事訴訟法第328條規定「．．．經機關『委任』有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。」足見其關係為「委任」，即為公法上之委任，核屬公法契約，亦即行政契約，選任雖分二階段實施，亦不改其性質，故並非行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，參照首揭說明，要非屬行政處分甚明。相對人復函，亦僅說明選任之法律性質，其非行政處分，亦甚明。抗告人雖狀稱依行政訴訟法第1條、第2條、第3條、第4條規定提起撤銷訴訟，請求撤銷「原處分及訴願決定」，依其所載案由及聲明，可知係依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟甚明，又鑑定人之選任，既屬法院之職權，法院不予選任，尚無違憲法第15條及民事訴訟法第328條暨第326條之規定，則依行政訴訟法第4條第1項、訴願法第3條第1項及司法院釋字第423號解釋意旨，本件相對人之通知或復函，均非行政處分，抗告人之訴，自非合法，而駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略以：民事訴訟法第328條明定具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，均有為鑑定人之義務。惟原裁定竟單指鑑定之義務行為只有經「委任」才發生，而刻意忽略另一種有為鑑定人義務情形，明顯故意將法律規定引用錯誤。依中央法規標準法第5條之規定，人民之權利、義務應以「法律」定之，並不是應以法院「委任」定之，也不是應以法院「選任」定之，更不是應以法院「契約行為」定之，法院根本無權定義務行為，只有法律方可為之。本件原審93年6月3日開調查證據庭時，相對人未出庭，完全由審判長幫相對人答辯，抗告人依行政訴訟法第123條、第176條、第194條及第218條規定提出抗議，仍遭審判長強行辯解，然既經言詞辯論，詎原裁定認本件不符法定起訴要件；又抗告人業於前述調查證據庭當庭敘明民事訴訟法第326條之立法精神，原裁定卻仍故意解釋錯誤；再按行政程序法第3條第2項之規定，司法機關之行政行為，不適用行政程序法，抗告人曾於前述調查證據庭要求相對人提出以「契約行為」選任鑑價機構之法律依據，原裁定無法律依據強行將「契約行為」解釋為公法上之「行政契約」等語，指摘相對人以「契約行為」來評選其民事執行處鑑價機構，即屬違法之行政處分，請求將原裁定廢棄，並撤銷原處分及訴願決定。
四、本院按：提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第4條第1項、訴願法第3條第1項規定甚明。次按，民事訴訟法第326條有關鑑定人之選任、撤換，及同法第328條為鑑定人義務之規定，依強制執行法第30條之1規定，於民事強制執行固有準用。惟上開具有為鑑定人義務之人，於民事強制執行程序為鑑定人之義務，乃服從國家司法權所生公法上之義務，其選任係屬於強制執行法院之權限，是不論強制執行法院於具體強制執行程序選任特定之人為該案鑑定人；或預行選任特定之多數人列為該強制執行法院之鑑定人，以備為具體執行個案之鑑定人，核其性質均屬司法權之行使，非前揭規定所指之行政處分，自不得對之提起行政爭訟。原裁定以相對人系爭通知及復函，均非前述規定之行政處分，抗告人之訴為不合法，駁回抗告人之訴，並無不合。抗告論旨，難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年8月18日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年8月18日
書記官陳盛信