裁判字號：臺中高等行政法院93年訴字第216號裁定
裁判日期：民國93年06月08日
裁判案由：執業
臺中高等行政法院裁定九十三年度訴字第二一六號
原告 周芸鋒 即周芸鋒建築師事務所
甲○○即甲○○建築師事務所 黃太平 即黃太平建築師事務所共同送達代收人甲○○被告臺灣南投地方法院代表人乙○○右當事人間因執業事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第四條第一項分別定有明文。準此，提起行政訴訟者以受違法之行政處分為前提。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第三條第一項亦有明文（最高行政法院四十五年判字第十八號判例並參照）。又「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分。」亦經司法院釋字第四二三號解釋在案，可資遵循。
二、本件原告起訴請求判決撤銷臺灣南投地方法院民事執行處九十二年十二月二十五日九十二年執科字第四十號通知，及九十三年三月三十日投院太九十三執科字第三號函，其陳訴意旨略謂：原告等於民國九十二年十一月五日向被告申請列為該院民事執行處民事執行業務不動產及動產鑑定估價之鑑定人，臺灣南投地方法院民事執行處以九十二年十二月二十五日九十二年執科字第四十號通知，未予核可，顯已違反憲法第十五條及民事訴訟法第三百二十六條及第三百二十八條規定。原告乃於民國九十三年一月十九日向被告民事執行處依訴願法第一條、第三條及第十四條之規定提出訴願，被告民事執行處於九十三年三月三十日以投院太九十三執科字第三號函，答辯謂係依契約行為方式評選任鑑定人，並非行政處分而無訴願法適用之餘地等語答辯，惟被告既違反憲法第十五條及民事訴訟法第三百二十六條及第三百二十八條規定，即為違法之行政處分，且擔任鑑定人係義務，絕非被告得自行以契約方式選任某一鑑價機構為鑑定人，原告等不服，為維工作權利，依行政訴訟法第一、二、三、四條規定提起撤銷訴訟，請求撤銷「原處分及訴願決定」等語。
三、按「具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。」、「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之；但法院認其選任顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。」民事訴訟法第三百二十八條及第三百二十六條定有明文。依強制執行法第三十條之一規定，於強制執行程序亦準用之。故具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之執行事件，固有為鑑定人之義務，惟鑑定人依法仍由執行法院選任之。執行法院選任鑑定人，雖屬公法上之關係，惟依民事訴訟法第三百二十八條規定「．．．．．．經機關『委任』有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。」足見其關係為「委任」，即為公法上之委任，核屬公法契約，亦即行政契約，選任雖分二階段實施，亦不改其性質，故並非行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，參照首揭說明，要非屬行政處分甚明。被告復函，亦僅說明選任之法律性質，其非行政處分，亦甚明。本件原告雖狀稱依行政訴訟法第一、二、三、四條規定提起撤銷訴訟，請求撤銷「原處分及訴願決定」，依其所載案由及聲明，可知係依行政訴訟法第四條規定提起撤銷訴訟甚明，又鑑定人之選任，既屬法院之職權，法院不予選任，尚無違憲法第十五條及民事訴訟法第三百二十八條暨第三百二十六條定之規定，則依首揭說明，本件被告之通知或復函，均非行政處分，原告之訴，自非合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十三年六月八日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官王茂修
法官莊金昌法官許金釵右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中華民國九十三年六月九日
法院書記官朱敏諄