臺灣澎湖地方法院民事簡易判決 107年度馬簡字第55號
原 告 正泰資產管理有限公司
法定代理人 張龍根
訴訟代理人 何宏建
訴訟代理人 魏嘉慶
被 告 郭慶發
被 告 蔡文上
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國107年
10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告蔡文上就被告郭慶發所有如附表所示之土地，經澎湖縣
澎湖地政事務所以八十二年澎地字第○○一○三三號收件，於民
國八十二年二月二十六日登記，存續期間自民國八十二年二月二
十日至八十三年二月十九日，權利範圍三分之一，設定共同擔保
債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權不存在。
被告蔡文上應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危
險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台
上字第1922號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。被告
郭慶發將其所有坐落澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○號
土地、權利範圍3分之1（下稱系爭土地），以澎湖縣澎湖
地政事務所82年澎地字第000000號收件，於民國82年2月26
日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元，存續期間
自82年2月20日起至83年2月19日，設定權利範圍為3分之
1之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡文上。惟因系爭土
地上有被告間設定之系爭抵押權存在且依法應優先受償，致
執行法院即本院以106年10月14日澎院聰106司執平字第47
0號函（本院卷第29頁）通知原告有拍賣無實益之情形。是
被告間之系爭抵押權所擔保之債權是否存在，此不明確狀態
已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以
確認判決除去，故原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判
決法律上之利益。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：被告郭慶發所有澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○○
○○○號面積共1671.33平方公尺土地應有部分1/3，為被告
蔡文上設定擔保債權總金額200萬元、存續期間自民國82年
2月20日至83年2月19日、清償日期83年2月19日之系爭抵
押權，並於82年2月26日辦畢登記。而原告對被告郭慶發已
取得鈞院106年度司執平字第470號債權憑證，郭慶發應清
償原告新臺幣（下同）57,941元及相關利息。惟郭慶發所有
系爭土地雖經原告向鈞院執行處聲請強制執行，惟經鑑價後
不足清償系爭抵押權，即拍賣無實益而無法變價受償。且依
土地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權消
滅時效至遲於98年2月19日即已完成，被告蔡文上又未於消
滅時效完成後5年間行使系爭抵押權，則系爭抵押權應已歸
於消滅。系爭抵押權之設定登記有害於被告郭慶發對系爭土
地之所有權，其卻怠於行使排除侵害之權利，致原告對其之
債權不能受償，則原告爰依民法第880條規定，請求確認被
告蔡文上對被告郭慶發之系爭抵押權不存在，另自得依民法
第242條、第767條第1項規定，以自己名義代位被告郭慶
發請求被告蔡文上塗銷系爭抵押權之設定登記等情，並聲明
：如主文所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作
何聲明陳述。
三、得心證之理由：
（一）按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債
權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完
成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第
125條前段及第880條定有明文。次按所有人對於妨害其
所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有
明定。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力
，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押
人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘
抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人
自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院
96年度台上字第859號判決意旨參照）。再消滅時效有中
斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥
期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，
民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度
台上字第646號判決意旨參照）。
（二）經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權存續期間自82年
2月20日起至83年2月19日，該項債權請求權已於98年2
月19日因罹於15年時效期間而消滅，而抵押權人即被告蔡
文上，未於消滅時效完成後5年間實行抵押權等事實，業
據提出與其所述相符之土地登記第一類謄本，自堪信為真
實。準此，被告未依民法第880條規定，於98年2月19日
時效完成後5年間實行抵押權，系爭抵押權即於103年2
月19日歸於消滅。
（三）又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。
又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項亦設有明
文。如上所述，系爭抵押權已因5年除斥期間之經過歸於
消滅，而系爭抵押權之設定登記，既有害於被告郭慶發對
系爭土地之所有權，其復怠於請求除去該妨害，則原告依
民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告郭慶
發請求被告蔡文上塗銷系爭抵押權之設定登記，於法即屬
有據。
四、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告
敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或
其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確
定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第
1項定有明文。原告請求被告塗銷系爭抵押權，性質上係命
被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定時無待
執行即視為已為其意思表示，本院自無須再依職權宣告假執
行，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國107年10月18日
臺灣澎湖地方法院馬公簡易庭
法官吳宏榮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴
由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日
內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一
併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月18日
書記官莊心羽
附表：
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│編│土地坐落│面積│權利│
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│號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│平方公尺│範圍│
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│1│澎湖縣○○○鄉○○○○段││0000│1640.01│3分之1│
├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│
│2│澎湖縣○○○鄉○○○○段││000│31.32││
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