裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第915號刑事判決
裁判日期：民國107年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第915號上訴人即被告 廖進富 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第836號，中華民國107年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第2604號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖進富前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第8087號為緩起訴處分，並命廖進富至指定之醫療機構完成戒癮治療及定期接受採尿檢驗，緩起訴期間為民國103年1月10日起至104年7月9日止，該緩起訴處分期滿未經撤銷，已接受等同「觀察、勒戒」之處遇；復於上開緩起訴處分期滿後5年內，再因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第4996號判處有期徒刑4月確定（於本案不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月11日晚上11時15分為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年3月11日晚上10時20分許，騎乘其友人 李健成 所有車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市○○區○○街○○號前時，因另案通緝為警查獲，並當場在上開機車腳踏板下之擋泥板縫隙內扣得甲基安非他命1包（驗前淨重0.8435公克、驗餘淨重0.8417公克），並經警方採集其尿液送驗後，結果呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告廖進富（下稱被告）於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第32頁反面、33頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用甲基安非他命，為警查獲之時，伊感冒很嚴重，都在吃國安感冒糖漿、傷風克藥丸，也有服用安眠藥，伊是到育心身心精神科診所（下稱育心診所）就醫，可能因為這樣驗尿結果呈現陽性反應云云。經查：
(一)被告為警查獲後，於106年3月11日晚上11時15分許經警採集其尿液檢體，送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀法複驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司106年3月23日出具之濫用藥物檢驗報告、採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份附卷為憑〔見106年度毒偵字第2604號卷（下稱偵卷）第17至18頁、第41頁〕，而上開公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以『氣相層析儀』先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用『質譜儀』為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。再查甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（即96小時），亦即一般人施用第二級毒品甲基安非他命後採集尿液可得驗出之時間最長不會超過96小時，此經改制前之行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年9月8日（81）藥檢壹字第0000000號、81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋明確。又尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此據行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋明在案，足見本件上揭台灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果自堪以採信；又扣案之白色或透明結晶體1包（驗前淨重0.8435公克、驗餘淨重0.8417公克），經送鑑結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分之情，有臺北榮民總醫院106年4月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第42頁）。準此，被告為警查獲後所採集之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，既係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，已足認被告於106年3月11日晚上11時15分為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實無誤。
(二)被告固以前詞置辯，惟觀諸行政院衛生署藥品許可證資料內容，「國安感冒糖漿」內含Methylephedrine（甲基麻黃）成分，依文獻Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：口服甲基麻黃後24小時內，約有施用劑量之32%以原態由尿液排出，8%為麻黃。服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現甲基安非他命陽性反應；又「傷風克」屬指示藥，不含安非他命、甲基安非他命成分或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分，故施用前述藥品後所採尿液，以氣相層析質譜儀檢驗，應不致產生安非他命、甲基安非他命陽性或偽陽性反應等情，有前行政院衛生署管制藥品管理局94年3月9日管檢字第0940002104號函、96年5月29日管檢字第0960005232號函各1份可佐，且為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實。另經原審函詢育心診所有關被告自105年1月至106年3月間之就診紀錄、診所開立之藥物名稱與成分為何？是否含有安非他命或甲基安非他命成分？等節，經該診所函覆以：「廖進富於本診所為一般就診，因失眠及情緒等問題，至本診所就醫，經查就診紀錄，本診所開立之藥物服用後尿液並不會呈現甲基安非他命陽性反應」等情，亦有該診所106年10月31日育心字第010610311050號函及所附病歷資料存卷足參（見原審卷第84至90頁），足見被告上開尿液檢驗結果與服用前述藥物之行為無關，是被告上開所辯，並不足採。
(三)被告雖另以：上開甲基安非他命非伊所有，而係前揭車牌號碼000-000號機車之車主李健成所有，伊係於李健成入監前向其借用該機車云云置辯。然扣案之甲基安非他命係於被告騎乘之上開機車腳踏板下之擋泥板縫隙內扣得，而彼時李健成正在監服刑中等情，為被告所自承（見偵卷第5頁、第37至38頁，原審卷第187頁），復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片2張、李健成之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份附卷為憑（見偵卷第11至12頁、第19頁、原審卷第110頁），而證人李健成於原審審理時證稱：前揭機車為其所有，其於106年1月5日入監當天將該車借給被告使用，當天其只有在機車車廂內放安全帽，沒有放置其他物品，且其目視所及的範圍內也沒什麼東西；在將機車借給被告前，並未在機車腳踏墊下方的縫隙處發現如同偵卷第19頁般包裝之物品（即本件扣案甲基安非他命），如果這包東西（原先）就放在其機車腳踏墊下的話，其自己在騎車時應該會發現，但是都沒有感覺腳踏墊下有東西，而且其也沒有看過這包毒品；這包毒品不是其所有，不清楚為何人所有等語（見原審卷第183至187頁），是被告辯稱扣案之甲基安非他命為證人李健成所有云云，是否可採，已非無疑。況若上開甲基安非他命係證人李健成所有，且其無意交付被告，衡情，證人李健成理應會妥善保管，以免遺失、被竊或遭人發覺而報警處理，豈會任意將之放置在機車腳踏板下之擋泥板縫隙內，又刻意露出包裝之一角（見偵卷第19頁），招人疑慮？參以被告於本院審理時亦供稱：證人李健成入監執行後，該機車都是由伊使用，先後持續騎了一個多月，直到為警查獲等語（見本院卷第32頁反面、33頁），則若扣案之甲基安非他命在證人李健成交付機車與被告使用之時即已存在，則自斯時起至被告為警查獲時止歷經約2月有餘，被告在騎乘該機車時，何以未曾發現腳踏墊下方明顯露出內有白色晶體之包裝袋一角，被告上開所辯顯與常情有違，已難遽信。再參以本件甲基安非他命於案發時係在被告之現實支配管領中，被告復無法合理說明該扣案毒品出現在其騎乘之機車上之原因，堪認本件扣案之甲基安非他命應係被告所有，是被告辯稱該扣案之第二級毒品甲基安非他命非伊所有云云，即屬無據。
(四)綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，可以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議可資參照）。查被告前曾因施用毒品受有如事實欄所載之緩起訴處分及論罪科刑情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，揆諸前開說明，被告既曾因施用毒品案件而經緩起訴處分確定後之5年內，再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，是檢察官依法追訴，並無不合，自應依法論科。
三、論罪：查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告因施用第二級毒品而持有第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並以被告之責任為基礎，審酌其前因施用毒品案件經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分及法院判刑確定後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其國中畢業之智識程度、自陳從事服務業而勉持之工作及家庭經濟狀況（見偵卷第4頁調查筆錄受詢問人欄所載），與犯後飾詞否認犯行，未見真切悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案之白色或透明結晶體1包（驗前淨重0.8435公克、驗餘淨重0.8417公克，含外包裝1個，外包裝袋因與毒品相結合無從析離而應視為第二級毒品），屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，業經本院指駁如前，為無理由，應予駁回。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行公訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國107年6月19日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國107年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。