裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2392號民事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第2392號原告 陳金來 被告貴築建設實業有限公司法定代理人 黃瑞哲 訴訟代理人 林麗嫈 上列當事人間清償借款事件，本院於民國101年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰叁拾萬元，及自民國一百零一年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明定。
二、原告陳金來支付命令聲請狀就法定遲延利息原請求「自民國99年4月30日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息」，嗣於101年10月17日當庭變更請求利率為「百分之5」，又於同年11月14日變更起算時點為「自支付命令送達翌日起」，就法定遲延利息起算時點及利率核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠緣原告曾向被告貴築建設實業有限公司承購新竹縣新豐鄉「
綠景莊園」二戶房地，因被告一屋二賣應給付原告退戶退款，加上被告於98年5月5日向原告之借款，共計新臺幣（下同）230萬元。被告並與原告訂立協議書，承諾開立1,690,419元及3,600,000元之債權憑證各乙份以為上開借款及退款之擔保。此外，依據被告以晶丞建設有限公司為名所開立之債權憑證，被告應於99年4月30日清償上開借款。未料被告屆期不為清償，經原告致電聯絡亦一再拖延，原告並以簡訊告知被告希望能盡快解決上開欠款，惟被告迄今未返還上開款項。爰依協議書之約定請求返還上開借款。
㈡對被告抗辯之陳述：被告與新竹建築經理有限公司簽訂債務承擔契約未得原告同意。
㈢並聲明：被告應給付原告2,300,000元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：㈠被告因經營不善，而由新竹建築經理有限公司承接「綠景莊
園」之建案，並與新竹建築經理有限公司簽定債務承擔契約，故原告之退戶退款亦應由新竹建築經理有限公司支付。而於100年年初時新竹建築經理有限公司亦發生經營不善之情事，因而尚未將退款支付原告等語，資為抗辯。
㈡並聲明：駁回原告之訴。
參、得心證之理由
一、原告曾向被告貴築建設實業有限公司承購新竹縣新豐鄉「綠景莊園」二戶房地，因被告一屋二賣應給付原告退戶退款，加上被告於98年5月5日向原告之借款，共計230萬元，且被告承諾給付原告上開230萬元等情，有原告所提出之協議書1紙在卷可憑（參見本院卷第9頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、被告抗辯：因被告經營不善，而由新竹建築經理有限公司承接「綠景莊園」之建案，並與新竹建築經理有限公司簽定債務承擔契約，故原告之退戶退款亦應由新竹建築經理有限公司支付云云，是本件爭點厥為：被告主張之債務承擔契約是否對原告發生效力？茲分述如下：
㈠按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認
，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院17年上字第917號判例、48年台上字第887號判例意旨參照）。
㈡經查，本件原告主張被告應返還前述借款及退戶退款共230
萬元等語，被告雖不否認對原告負有上開230萬元債務，惟抗辯其已與新竹建築經理有限公司簽訂債務承擔契約云云。依首揭規定，債務人即被告與第三人新竹建築經理有限公司所簽訂之債務承擔契約如非經債權人即原告承認，對原告即不生效力。又依前揭舉證責任法則之說明，被告應就原告承認上開債務承擔契約乙情負舉證責任。被告訴訟代理人原於
101年10月17日言詞辯論時辯稱：上開債務承擔契約有找住戶來開會，已徵得原告同意云云（參見本院卷第16頁反面），惟後於本院101年11月14日行言詞辯論程序時，自承：「（問：有無將被告公司跟新竹建築經理有限公司簽訂債務承擔契約及通知原告此件債務承擔或得原告同意債務承擔的證明資料帶來？）資料都找不到了。」（參見本院卷第20頁），故被告無法證明上開債務承擔契約有經原告承認，故該債務承擔契約對原告不生效力。因此，被告主張應由新竹建築經理有限公司給付原告230萬元云云，顯無可採。原告本於協議書之約定，向被告請求借款及退戶退款共230萬元，為有理由，應予准許。
三、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第
2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。依前開說明，原告提起本件訴訟並以支付命令送達被告而為請求，則被告就其應給付原告前揭積欠之借款及退戶退款，迄未給付，自應負遲延責任。經查，原告就本件向本院聲請對被告核發支付命令，該支付命令於101年7月26日，送達予被告，此有本院送達證書1紙可參（見本院101年度司促字第23653號卷第23、24頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自支付命令送達被告之翌日即101年7月27日起算，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，亦應予准許。
四、綜上所述，原告依兩造協議書約定，請求被告給付230萬元，及自101年7月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月28日
民事第二庭法官黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月29日
書記官司立文