臺灣新竹地方法院103年度審易緝字第34號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院103年審易緝字第34號刑事判決

裁判日期：民國103年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決103年度審易緝字第34號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告莊明洲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第76號），被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年12月16日下7、8時許，在其新竹市○○區○○路○○號住處，無償轉讓微量然數量不詳之第三級毒品愷他命予少年蔡○宏（民國85年6月生，姓名年籍資料詳卷）、蔡○育（00年0月生，姓名年籍資料詳卷）兄弟，捲入香煙內施用。嗣於102年12月17日上午9時許，因少年隊員警前往甲○○住處找尋中輟少年蔡○宏與蔡○育，進而知悉上情。
二、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第三級毒品罪及藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院認為合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及簡式審判程序中坦白承認，核與證人即少年蔡○宏、蔡○育、證人彭智青於偵查中之證述情節大致相符，另有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份及照片4張，並有愷他命吸管1支扣案足證，足見被告所為前開自白確與事實相符而堪採信。綜上，被告所為前揭犯行已堪認定，應均予依法論科。
三、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級第19項管制藥品，屬藥事法所稱之管制藥品，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第
1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，是被告所轉讓予少年蔡○宏與蔡○育之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命、亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，另按轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，或讓與未成年人，雖應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑4年6月，尚較藥事法第
83條第1項之罪之法定本刑為輕，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度臺上字第414號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。
四、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告轉讓愷他命涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，容有未合，惟二者基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條如上，附此敘明。被告同一行為，同時轉讓愷他命予少年蔡○宏與蔡○育施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重處斷。
至被告轉讓前持有第三級毒品愷他命之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項規定，須持有純質淨重20公克以上者，始予處罰，而被告持有愷他命之質量，並無證據足認已達該處罰標準，本即不構成犯罪，附此說明。爰審酌被告明知毒品、偽藥對國民身心健康戕害甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟無償提供他人屬偽藥之第三級毒品愷他命以供施用，肇生他人施用毒品之來源，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，應予非難，兼衡被告轉讓偽藥之人數、次數、數量、動機、目的，犯後坦承犯行之態度，暨其生活狀況、智識程度，蒞庭檢察官就被告本件犯行，具體求處有期徒刑4月，本院認為適當等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第八庭法官王銘勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月30日
書記官楊嘉惠附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金